Sentencia Penal Nº 48/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000029/2022

NIG: 3800648220180014147

Resolución:Sentencia 000048/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000054/2021

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Teodosio; Procurador: MARIA RUTH GONZALEZ SOUSA

Apelante: Aida; Procurador: ANA JESUS GARCIA PEREZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Junio de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 29/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 1091/2018 instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife nº 54/2021 se dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO

1º.- ABSOLVER a Dº Teodosio del delito de proposición al homicidio objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables.

2º.- DECLARAR las costas de oficio.

3º.- ALZAR las medidas cautelares acordadas.'

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que:

1º.- Jesús María, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales, estuvo casado con Aida, de la que se encuentra actualmente separado judicialmente, teniendo ambos problemas de relación por la custodia de las dos hijas menores, de 13 y 15 años de edad en la actualidad, así como por la gestión del patrimonio ganancial aún sin liquidar, consistente en el cobro de rentas de varios pisos/apartamentos de los que ella se ha encargado desde la crisis matrimonial.

Jesús María ha sido condenado por sentencia firme de 18/03/2016 por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y por delito de abandono de familia en sentencia de 1/03/2018, siendo con posterioridad absuelto igualmente de un delito de quebrantamiento y archivadas varias denuncias por violencia de género presentadas por Aida.

2º.- El día 13 de diciembre de 2018 Carlos Ramón denunció, en las Dependencias de la Guardia Civil del Sur de Tenerife, a Jesús María, con el que venía trabajando hasta días antes. Denuncia, según la cual, le habría ofrecido, desde el año 2016 hasta en tres ocasiones, recompensa económica, consistente en repartirse las ganancias de los alquileres que su ex esposa, Aida, venía gestionando desde la separación, a cambio de que el denunciante acabara con la vida de su ex mujer. El denunciante se personó en compañía de Aida el 18 de diciembre de 2018 en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION001, y al día siguiente, Aida, a instancias de Carlos Ramón, lo volvió a hacer en la UFAM de la Comisaría de Policía del Sur de Tenerife, al objeto igualmente de denunciar los hechos.

3º.- No consta acreditado que el acusado propusiese a Carlos Ramón acabar con la vida de su ex mujer.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la Acusación Particular ejercida por doña Aida, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Teodosio.

TERCERO.- El día 24 de marzo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO.- Por providencia de fecha 25 de marzo de 2022 se acordó señalar para el día 20 de abril de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.?

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia absuelve al hoy apelado, el nacional español D. Teodosio, de la acusación de proposición de homicidio ( arts. 138 y 141, en relación con los apartados 2 y 3 del art. 17, todos del CP), del que venia siendo acusado por su ex esposa (a través de la acusación particular), no formulando acusación la representacion del Ministerio Pùblico, que, al contrario, interesó la absolución, postura acorde con su posición procesal en este recurso de apelación que alza la citada acusación particular.

Resulta significativa la posición del citado Ministerio Fiscal por cuanto, si bien no se opone a la apelación, porque no consta escrito de oposición del recurso, puede entenderse que hay conformidad con la Sentencia, dada su postura procesal en la instancia; por ello es obvio que no se trata de una posición neutra, y de ello, a su vez, se desprende la debilidad del recurso, y la procedencia de la imposición de costas, en contraste con el criterio laxo que en esta materia viene sosteniendo esta Sala habitualmente (Sentencia de 6-5-22, entre tantas). Quien sí impugna el recurso -adecuadamente- es la defensa del acusado.

El recurso de apelación se articula adecuadamente desde la perspectiva de técnica procesal, por cuanto especifica en sus 'alegaciones' (en realidad una sola, aunque las encabeza en plural pero la rotula como 'única'), que se ampara en el motivo segundo de los que autoriza el art. 790.2 LECr. (revisión fáctica), si bien no cita este precepto, que es el cimiento adjetivo de la apelación.

SEGUNDO.- El único motivo de la apelación se dedica, así, a criticar el contenido del relato fáctico de la Sentencia, que, en resumen, sienta que '1º.- Jesús María, con DNI NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales, estuvo casado con Aida, de la que se encuentra actualmente separado judicialmente, teniendo ambos problemas de relación por la custodia de las dos hijas menores, de 13 y 15 años de edad en la actualidad, así como por la gestión del patrimonio ganancial aún sin liquidar, consistente en el cobro de rentas de varios pisos/apartamentos de los que ella se ha encargado desde la crisis matrimonial.

Jesús María ha sido condenado por sentencia firme de 18/03/2016 por delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y por delito de abandono de familia en sentencia de 1/03/2018, siendo con posterioridad absuelto igualmente de un delito de quebrantamiento y archivadas varias denuncias por violencia de género presentadas por Aida.

2º.- El día 13 de diciembre de 2018 Carlos Ramón denunció, en las Dependencias de la Guardia Civil del Sur de Tenerife, a Jesús María, con el que venía trabajando hasta días antes. Denuncia, según la cual, le habría ofrecido, desde el año 2016 hasta en tres ocasiones, recompensa económica, consistente en repartirse las ganancias de los alquileres que su ex esposa, Aida, venía gestionando desde la separación, a cambio de que el denunciante acabara con la vida de su ex mujer. El denunciante se personó en compañía de Aida el 18 de diciembre de 2018 en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION001, y al día siguiente, Aida, a instancias de Carlos Ramón, lo volvió a hacer en la UFAM de la Comisaría de Policía del Sur de Tenerife, al objeto igualmente de denunciar los hechos.

3º.- No consta acreditado que el acusado propusiese a Carlos Ramón acabar con la vida de su ex mujer.'

Teniendo en cuenta que se alega suficiencia probatoria que, según la acusación particular de la ex esposa denunciante, conduce a la enervación de la presuncion constitucional de inocencia, debe la Sala indicar que conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 160/88) y ordinaria ( STS 31-2-05) la probanza debe ser 'suficiente', para convencer a la Sala de instancia de los hechos que se le atribuyan al acusado, y, no habiendo declarados probados los hechos en la versión de la citada parte acusadora, habrá que revisar este material probatorio para comprobar tal insuficiencia.

En cuanto a la motivación de la Sentencia, ésta es clara en su argumentación exculpatoria, cumpliendo, con creces la doctrina que glosa los arts. 120.3 de la Constitución y 248 LOPJ, además de los preceptos adjetivos penales (reforzada, en particular, en el 'ager' penal ex art. 144 bis LECr, hasta incluso alcanzar a los Decretos del LAJ y a las Providencias, ex art. 142 LECr. y STCo. 11/04), doctrina tanto constitucional como ordinaria ( STCo. 169/96 y STS, II, 3-2-10, entre tantas), además de que la parte apelante nada arguye al respecto, lo que es comprensible pues la motivación expuesta (y a la que luego se hará alusión, cumple con la requerida jurisprudencialmente ( SSTS 10-7-08 y 20-12-12) por el art. 142 LECr; en cuanto a la 'suficiencia' de la misma ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02) igualmente resulta adecuada, según se va a ver seguidamente.

Frente a lo que defiende el apelante, la probanza practicada no es bastante para declarar probados los hechos en la versión defendida por la ex esposa.

Ésta se aferra a las dos condenas penales anteriores que, en respuesta a sus denuncias, se impusieron al ahora apelado, pero olvida que junto a esos pronunciamientos condenatorios obran otros absolutorios o de incluso de sobreseimiento o archivo 'a limine', como resalta la Sentencia en su relato de Hechos Probados, y como, por lo demás, cabe razonar, indica esta Sala de apelación, para concluir que de esos antecedentes no cabe deducir la veracidad de su grave acusación (proposición de homicidio), ayuna de suficiente probanza.

En efecto, como se razona en la resolución del órgano 'a quo', los hechos por los que se dirige acusación son tres proposiciones de matar a Aida efectuadas por el acusado Jesús María a Carlos Ramón desde el año 2017 a agosto de 2018 (según relato del escrito de calificación no modificado). Aunque efectivamente existen determinados elementos de prueba incriminatorios, extraídos exclusivamente de las declaraciones de ambos testigos, Aida y Carlos Ramón, ni cuentan con una mínima consistencia, ni son creíbles, ni aparecen corroborados por datos periféricos de carácter objetivo alguno, más allá de la clara animadversión mostrada por Aida a hacia su ex marido, así como igualmente aparecen influidos por los intereses de naturaleza económica que subyacen en la conflictiva relación y que se mantiene ante la falta de liquidación del régimen matrimonial, y en el polémico ejercicio de la guardia y custodia, del que finalmente fue requerida Aida para su cumplimiento en favor del denunciado, así como la debilidad en el testimonio de Carlos Ramón, de tal forma que dicha prueba testifical permitiò albergar serias dudas razonables al Tribunal de instancia, acerca de la realidad de tales actos preparatorios denunciados, reservas que impiden sostener un pronunciamiento de condena que necesariamente debería basarse en la convicción de la certeza de los hechos imputados. En el presente caso, estas cautelas probatorias inciden en la valoración de la declaración de ambos testigos, tanto respecto de la existencia de una proposición de quitarle la vida a su ex esposa como de su seriedad. Y es que, tras la práctica de la prueba en el juicio, no cabe sostener acreditada una conducta consista en una propuesta o invitación para matar a otra persona suficientemente seria y mínimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria. Según detalla la Sentencia de instancia, concurren los siguientes elementos argmentales:

1º.- El acusado niega los hechos y expone de forma clara y plausible, tras oír las imputaciones vertidas en sendas declaraciones de Aida y Carlos Ramón, que jamás ha propuesto nada a Carlos Ramón en contra de la madre de sus hijas. Es más, niega que Carlos Ramón trabajara para él, pues a lo sumo, y de eso se conocían, hacía trabajos en la finca de su hermano, llegando incluso a hacer el favor de recogerle a las hijas del colegio ante la imposibilidad de hacerlo él, y dejarlas a la madre, Aida, con la que pendía una orden de alejamiento, hasta que unos días antes de la denuncia, y como consecuencia de faltar objetos en la finca, le dijeron que no fuera más. Además, señala que fue Carlos Ramón quien le llamó por teléfono para decirle que su ex esposa le había ofrecido 700 euros por declarar contra él, pero que sí él se los daba no lo haría. Niega beber y emborracharse con el denunciante.

De modo que tenemos por un lado la declaración de Carlos Ramón, quien le refiere a Aida la realidad del criminal encargo, y de otra, la negativa del acusado en admitir el mismo, ni siquiera de broma. Por lo que debemos examinar el testimonio del denunciante, pues al tratarse de un tercero, en apariencia ajeno al conflicto o crisis matrimonial, no habría que dudar de la realidad de su denuncia. Sin embargo, tras examinar a los testigos y el resto de la prueba, hemos de concluir que dicho testimonio no es apto para desvirtuar la presunción de inocencia, y el apoyo que encuentra en Aida no lo fortalece, sino todo lo contrario, habida cuenta el interés espurio mostrado por ésta y la clara animadversión evidenciada.

2º.- Si bien no nos encontramos ante el testimonio único de la víctima, pues Carlos Ramón no es víctima de delito alguno, que lo sería en todo caso Aida del 'proyectado asesinato', el examen del mismo no deja de guardar cierto paralelismo y por ello, a la hora de su valoración y para determinar si es o no creíble, echamos mano de las reglas que la Jurisprudencia utiliza para examinar el testimonio de la víctima, aun cuando en esta subyace un interés lógico en revelar la verdad por un interés directo como víctima. Es cierto, como recuerda la STS de 24.02.2020, que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser idónea para desactivar la presunción3 constitucional de inocencia. En efecto, la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso. Están, superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única ('testimonium unius non valet' o 'unius testi nullum testi', o incluso la misma testifical, denostada como pervive en alguno de nuestros Códigos para acreditar la existencia de contratos, vid art. 51 del C de c.), considerándola insuficiente por 'imperativo legal' y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución - dice la sentencia del TS de 24/02/2020 - no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. No sería ese afán comprensible excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales. 'La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe'. Como resalta la STS 7 de febrero de 2019, deben rechazarse criterios inadmisibles de legitimidad en la conformación de la decisión jurisdiccional. Por ello determinados criterios han de permanecer excluidos en el funcionamiento del sistema jurisdiccional de justicia penal, si no se quiere adulterar su legitimidad constitucional. La gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados que, aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, como lo es atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal. Al juzgador le compete resolver con imparcialidad, es decir con ajenidad, como tercero, respecto de las posiciones de las partes (acusadora y acusada) que buscan, por más que legítimamente, la realización de aquellos dos valores dialécticamente contrapuestos: ius puniendi y libertad. Precisamente en 'los casos de 'declaración contra declaración' (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio'. En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la Jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva- (iii). Ero siempre se insiste que 'no se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio'; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera plena capacidad convictiva de forma4 razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria que tome como prueba esencial la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado. Será imprescindible que el Tribunal analice cada uno de esas vertientes y justifique por qué, pese a ello, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)'.

3º.- Así, en orden a su persistencia, y partiendo de la base de que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, y que por lo tanto no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado", amén de lo absurdo y sin sentido que se nos muestra el hecho de que Carlos Ramón no haya denunciado inmediatamente al acusado si desde el 2016 le venía haciendo dichas propuestas, y justificara que lo hace más de años después, en diciembre de 2018, cuando 'encontrándose borracho se lo vuelve a proponer y decirle que en todo caso él lo haría', pues entonces sí lo tomó en serio, con la vaga excusa de que 'él no quería verse implicado', precisamente cuando ha cesado la relación laboral y le dicen que no vuelva a la obra pues no se fían de él, son patentes las contradicciones y vaguedades en las que incurre en sus propias declaraciones policiales y judiciales, previas con las expuestas en la vista. Pues como ya resaltara el Ministerio Fiscal, y en este sentido, tras la vista, hemos de darle íntegramente la razón, es reseñable la distinta consideración que hace el denunciante sobre las propuestas del acusado para matar a su exmujer, y el mismo no advirtió en ellas contundencia o seriedad, es decir, de llegar a haber existido tal invitación la misma no fue para su receptor convincente. Además ni recuerda ni concuerdan las fechas expuestas en sus declaraciones, ni llega a relatar el plan, más o menos serio o elaborado, que supuestamente tenía el procesado para acabar con la vida de su exmujer, y es que ni siquiera sabía dónde vivía la víctima, llega a afirmar en el plenario Carlos Ramón. En realidad narra una supuesta propuesta que ni se nos aparece precisa ni persuasiva ni contundente. Así, el testigo vino afirmando que venía desarrollando servicios laborales para la constructora del procesado consistiendo su retribución en salario y alojamiento y que la propuesta para matar a Aida se sucedieron en 2016, a principios de 2018 y en junio de 2018 - en la vista habla de agosto de 2018-. El acusado le preguntó qué podía hacer con su exmujer y si conocía gente para matarla, aunque en sede policial manifestara que le ofreció a cambio del mencionado encargo la mitad de las rentas de los alquileres de sus distintas viviendas durante un año, una vez que las recuperara. Ello nos hace pensar en ese cambio si efectivamente existió, y si fue un encargo serio y personal o fue un burdo comentario sin seriedad. No obstante tales propuestas, según manifestó, las rechazaba, afirmándole que no era de esa clase de personas, pero sabía de los problemas del acusado con Aida y de las distintas denuncias que ha interpuesto contra ella por el incumplimiento de ésta en lo que concierne al régimen de visitas de las menores comunes, así como porque, en una ocasión, el 25 de mayo de 2017, le obligó a5 testificar a su favor en el juicio que mantuvo frente a Aida por un supuesto quebrantamiento celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, claudicando por temor a perder su empleo, ya que, según afirmó, Teodosio le advirtió de que, de no acceder ante lo solicitado, le despediría. Sin embargo, ahora que cesa en su relación laboral, pues no se fían de él, busca a Aida y le dice que desde el 2016 el acusado le viene proponiendo acabar con ella. Incluso, es él quien insiste, y al cabo de unos días llama a Aida para saber cómo va la denuncia. En concreto, el 18 de diciembre de 2018, el denunciante acompañado nuevamente por Aida se personó en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION001 para interesarse por la tramitación de la denuncia.

Explica que no conocía donde vía Aida, pero que lo averiguó a través de unos inquilinos, y que la buscó, viéndola en la rotonda cerca del DIRECCION002, cercando a su domicilio, y que iba con un señor, que es el amigo de Aida y su hija. En este extremo, este señor, que no es otro que el testigo Amador, actual pareja sentimental de Aida -aunque ella lo niega en la vista- afirmó que él no iba en el coche y que todo lo supo por boca de Aida, a la que acompañó las distintas veces a Comisaría. No obstante, Carlos Ramón insiste, y afirma que por la ventanilla del coche, advirtió a Aida que tuviera cuidado con Teodosio pues le había propuesto matarla. A partir de esa momento el relato de ambos testigos, de Aida y Carlos Ramón, es confuso y contradictorio. No recuerdan si fueron a denunciar o no inmediatamente, aunque Carlos Ramón afirmó en sede sumarial que Aida le pidió que le esperara en el lugar porque debía recoger a su otra hija menor del centro escolar, el dicente la esperó en su coche tomándose mientras tanto una cerveza. A su regreso, juntos tomaron un café en un local del que no recuerda el nombre y se personaron en comisaría. Ella relata que tampoco lo recuerda y absurdamente afirma que tenía que esperar que viniera la cuidadora de los niños, cuando al parecer su actual pareja, al menos llegó a casa y pudo quedarse con ellos. Reconoce por último Carlos Ramón que los días posteriores contactó telefónicamente con Aida, habiendo obtenido su número de la denuncia, y que juntos se personaron en DIRECCION001 para conocer el estado de la denuncia. Y que las veces que ha ido al Juzgado también la ha llamado para concretar la hora de su declaración. Negando finalmente que Aida le haya ofrecido dinero a cambio de la denuncia interpuesta. De modo que nos ofrece un testimonio absurdo e incoherente con un normal comportamiento, que además es errático y vago, y se contradice con los otros testigos, lo que afecta igualmente al segundo parámetro a analizar.

En segundo lugar, respecto a ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción, o credibilidad subjetiva, tal regla valorativa requiere examinar si el testigo tiene algunas deficiencias psíquicas o físicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que debiliten el testimonio o si su declaración ha podido estar guiada por móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Y en tal sentido se evidencia, por un lado, en su historial clínico, destacado por el Ministerio Fiscal, a los folios 349 y ss, en concreto a los folios 375 y ss, los padecimientos psíquicos sufridos, los brotes6 psicóticos de origen exógeno o consumo de drogas, que lógicamente requieren de una capacidad económica desconocida, pero con ideas delirantes, teniendo una discapacidad del 75 %, cobrando una pensión no contributiva, con ideas autolíticas y angustias psicóticas, que según refirió en el historial los antecedentes psiquiátricos los trata desde el inicio de 2018. De modo que su juicio puede estar mediatizado por tales padecimientos, amén de no ser ajeno a un interés primero crematístico y después de venganza al ser echado del trabajo, en concreto de la finca del hermano del acusado donde incluso pernoctaba. Finalmente, como se apuntó, y resalta igualmente el Ministerio Fiscal, puede apreciarse en el testigo, Carlos Ramón, un sentimiento de resentimiento frente al acusado por la ruptura del vínculo de amistad que les unía y por los lazos laborales y contraprestación que recibía, ya las realizara para el acusado ya para su hermano, Faustino, pero en lo que sí coinciden los testimonios es que, en un momento dado, Carlos Ramón desarrolló servicios para uno o para ambos y dejó de prestarlos con el consiguiente perjuicio para el denunciante. De modo que no es descartable la tesis del acusado referida a que el testigo, Carlos Ramón, le exigiera dinero para no interponer la denuncia o no declarar en contra de él, al ser conocedor de los conflictos judiciales existentes entre Teodosio y Aida.

Por último, haciendo suyo esta Sala el relevante repaso a la credibilidad objetiva o verosimilitud que obliga a analizar el testimonio en función de su lógica, de su coherencia interna, en la aportación de datos objetivos periféricos o complementarios, de su detalle y precisión o ausencia de contradicciones y como razona la Sentencia apelada, el relato acusatorio, reproducido en esta superior instancia procesal, no es verosímil, no cuenta con una corroboración periférica alguna más allá de la declaración judicial de Aida, cuyo relato no coincide con lo depuesto por el denunciante, sus relatos no coinciden ni en la forma de organización de ambos para la interposición de la denuncia ni en la fecha de este encuentro. Aunque en ambos se puede atisbar un interés ajeno al de facilitar la verdad. Así, Carlos Ramón y Aida afirmaron que era la primera ocasión que coincidían el día en que la abordó cerca del DIRECCION002, sin embargo, posteriormente sí admite que en ocasiones recogía a las niñas del colegio y se las llevaba. Y por lo que se refiere al testimonio de Aida, lógicamente lo relatado lo es por referencia de lo que Carlos Ramón supuestamente le dijo. Pero amén de ser el testimonio de referencia insuficiente para enervar la presunción de inocencia (en tal sentido, sin perjuicio de su valor para corroborar otra prueba, como ha señalado la STS 24-7-17), los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. El testimonio de Aida está empañado por un claro interés espurio, que el Ministerio Fiscal (cuya posición, se insiste, es relevante para esta Sala de apelación) llega a calificar de 'ardua batalla judicial' la relación que mantiene con el acusado, no solo en el ámbito penal sino también en el civil. Dicho ánimo espurio parece ser un motivo de su comportamiento, pues incluso la sala puede ver corroborado en varias de las resoluciones judiciales incorporadas al presente procedimiento a instancias de la Sra. Letrada de la defensa en los folios 321 a 333, que no se limitan escuetamente a sobreseer denuncias de Aida, sino que detallan comportamientos incorrectos de esta, o absuelven al hoy acusado, de acusaciones infundadas, donde la testigo instrumentaliza a sus hijas para perjudicar a Teodosio, según se puede leer en alguna de ellas. Lo que se materializó finalmente en la falta de colaboración para traer a las menores al Juzgado a ser exploradas, lo que motivó que se le requiriera bajo apercibimiento de cometer un delito por providencia de 12 de marzo de 2021.

Finalmente, la exploración de las menores, introducidas mediante su lectura en el debate del plenario a solicitud del Ministerio Fiscal, evitando una doble victimización de hacerlas comparecer, sin que se formulara objeción alguna ni por la acusación ni por la defensa, evidencia la intención de su madre por perjudicar al acusado, afirmando conocer a Carlos Ramón como El Cangrejo (de los dibujos de Bob Esponja) y que por la noche ha visto a su madre entregarle dinero y decirle que 'no le falle ya sabes lo que tienes que decir en el Juzgado', haciéndose ella la dormida en el asiento de atrás del coche. Exploración que en modo alguno cumpliría los parámetros para enervar la presunción de inocencia, si se tratara de una o, al menos decisiva probanza, (pues ni se cumplió con la contradicción ni se informó del contenido del art. 416 LECr., al ser anterior a la reforma operada por Ley 8/2021 de 4 de junio, que introdujo como cláusula de garantía que 'Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver'), pero en este caso la probanza es accidental o marginal, además de que con edades de 14 y 12 años, es muy probable que comprendieran el alcance de la dispensa, y en tal sentido la Jurisprudencia (vid STS 28 de marzo de 2017), tras señalar que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECr no está supeditado a la mayoría de edad y que el menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez, dice que no es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Y ha venido exigiendo 'un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido...'. De modo que, aunque es cierto que la preconstitución de la declaración de la víctima menor de edad va dirigida a evitar la victimización secundaria (así el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, cuando de menores se trata, exige que se proceda por el juez a grabar por medios audiovisuales, para ser reproducidas en el juicio oral, en los casos y en las condiciones que se determinan en la LECr., exploración que podrá recibirse por medio de expertos -vid art. 433 y del propio modo, se prevé evitar confrontación visual tanto en el art. 448 como en el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-), lo que no cabe es que so justificación de evitar la doble victimización no posibilitar la confrontación o contradicción con perjuicio al derecho fundamental a la defensa. Ahora bien, como ya se ha adelantado, dichas declaraciones tan solo son tomadas por el Tribunal en sede de instancia y en esta de apelación, sólo para corroborar la minusvaloración del testimonio de Aida, y nunca para integrar el acervo probatorio y extraer de las mismas hechos probados en contra del reo.

En conclusión, a la vista de la prueba practicada ha de prevalecer la duda acerca de la realidad de lo denunciado, imponiéndose un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de proposición al homicidio, que constituye la hipótesis de acusación particular.

Por lo demás, el razonamiento de la Sentencia de instancia, en gran parte transcrito en,a presente, no es objeto de alegaciones que la desvirtúen, sino que el apelante insiste en su misma tesis argumental, sin aportar elementos fácticos o argumentales que la combatan, por lo que esta Sala, al amparo de la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 146/90 (motivación por remisión cuando no hay argumentación nueva), la hace suya sin que sea preciso añadir nada más, en especial por la exhaustividad, detalle y acierto de sus razonamientos.

En resumen, no hay probanza 'suficiente' ( STCo. 166/88 o STS 31-2-05) para sustentar la versión fàctica acusatoria, lo que deja fiera de lugar su encaje en el tipo delictivo ( arts 138 y 141, en relacion con los apartados 2 y 3 del art. 17 CP) por el que ha sido acusado el apelado.

Así, la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del 'onus probandi' a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora (normalmente el Ministerio Fiscal pero, en este caso, sólo la acusación particular, lo que -se insiste- es relevante), la acreditación de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas), tal acreditación no se ha realizado, aplicando la Sentencia el principio 'in dubio pro reo'.

Tal principio procesal no es de aplicación al caso, como ya razonaran las Sentencias de esta Sala de 26 de Junio y 25 de Octubre del corriente año, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como 'suficientes' o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada 'incertidumbre objetiva' ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en 'dubium' razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

Por tanto, las alegaciones vertidas en el recurso no pueden ser acogidas por este Tribunal, que, desestimando el motivo de apelación, confirma la atinada valoración probatoria de la Sentencia de instancia.

Ello, por consiguiente, arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

TERCERO.- Frente al criterio habitual de esta Sala (Sentencia de 18-2-22, entre tantas), en este caso sí que se aprecian motivos, tal como se ha razonado antes, que hacen merecer la condena en costas ex art. 123 CP.

Se destaca, al efecto, no sólo la posición no acusatoria del Ministerio Fiscal, que raramente actúa así, salvo casos, (como el presente) de mucha (más bien extrema, en este caso) debilidad de la prueba de cargo, sino de ésta misma circunstancia de insuficiencia probatoria que tambièn aprecia la Sala; y, de otro lado, motiva la imposición de costas el hecho de que en el recurso de apelación nada nuevo se ha alegado frente a la solidez de la motivación de la Sentencia de instancia.

Fallo

?

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Aida, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 54/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos. Con costas a la parte apelante

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.