Sentencia Penal Nº 480/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1124/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00479/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 1124/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 253/07

SENTENCIA Nº480/08

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

Presidente:

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Magistrados:

Dña. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a treinta de abril de dos mil ocho

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento

Abreviado núm. 253/2007, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, seguido por un delito de violencia habitual,

delitos de maltrato familiar, lesiones, amenazas, daños y resistencia a la autoridad, contra el acusado D. Jorge , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma

por el MINISTERIO FISCAL y el otro por el referido acusado, representado por Procuradora Dª Celia Fernández Redondo y

defendido por Letrado D. Juan Carlos Pérez-Gándaras Pedrosa, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de

referido Juzgado, con fecha 26 de junio de 2007.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2007 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Que el día 30 de agosto de 2000 Fátima, casada desde hacía trece años con Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo el matrimonio dos hijos, de 14 y 3 años de edad en aquella fecha, compareció en la Comandancia de la Guardia Civil, Puesto de Galapagar (Madrid), para denunciar que sobre las 0,00 horas horas de ese día su marido llegó al domicilio que ambos compartían en la carretera de DIRECCION000, número NUM000, piso NUM003 Galapagar (Madrid) y, tras discutir con ella, comenzó agredirla. Por estos hechos se siguió en el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Villalba el juicio de faltas número 268/2000 , en el cual se dictó con fecha 3.5.2001 sentencia absolutoria. Sobre las 22 horas del día 11 de abril de 2003 , cuando se encontraba Fátima en su domicilio en compañía de sus hijos, el acusado llegó a su domicilio y comenzó a insultar y dar golpes a las paredes y a la bomba del agua, tirando un teléfono a la cabeza de Fátima y saco una navaja que exhibió a la esposa y los hijos, entonces de 15 y 6 años, al tiempo que les amenazaba, agarrando a Fátima y tirándola al suelo. Al acudir al domicilio una pareja de efectivos de la Guardia Civil, con carnets profesionales número NUM001 y NUM002, el acusado empezó a darles empujones, les dijo que eran unos hijos de puta y que les iba matar, tras lo cual dirigió al vehículo oficial y comenzó a darle paradas y golpes, causándoles daños, forcejeando con el primero de dichos agentes, al que propinó varios golpes, por lo que fue detenido. Insultos y amenazas, se levantó de su asiento y golpeó con la cabeza uno de los cristales de la ventana, que rompió causando daños valorados en 11,23 euros. Sobre las 0,30 horas del día 1.11.2003, cuando Fátima se encontraba en su domicilio, en compañía de su hijo de seis años de edad, el acusado llegó chillando y golpeando las paredes, comenzando a insultar a Fátima, iniciándose entre la pareja una discusión que provocó lágrimas del niño, ante lo cual el acusado propinó un golpe en la boca a Fátima, zarandeándola y apretándole con fuerza los brazos, tras lo cual la echó de la casa. A consecuencia de estos hechos, Fátima sufrió lesiones consistentes en contusión en labio inferior y contusión en brazo izquierdo con hematomas múltiples en cara interna, de las que tardó en sanar ocho días, tras una primera asistencia facultativa. Sobre las 0,00 horas del día 26 de marzo de 2004, el acusado se personó en el bar Bambata de la localidad de Galapagar, en el que se encontraba su esposa con unos amigos, sin que haya quedado probado que se días amenazase. Tampoco ha quedado acreditado que el día 29.3.2004, sobre las 19,30 horas, el acusado llamase por teléfono a Fátima y la amenazase. Con fecha 5.4.2004 se dictó en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Collado-Villalba (Madrid) Auto por el que se prohibía a Jorge acercarse a menos de 500 metros del domicilio de Fátima, en la calle Carrera de DIRECCION000 número NUM000, bajo B, o a una distancia inferior a 500 metros de su lugar de trabajo, así como en la vía pública y dirigir llamas (sic) telefónicas y correo a ésta, durante seis meses, medida que el Auto dictado con fecha 5.3.20054 en el mismo Juzgado extendía la vigencia de la prohibición impuesta hasta el momento de la conclusión de la instrucción de las diligencias de PA número 597/2004"

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:" Que debo condenar y condeno a Jorge como responsable en concepto de autor de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, una falta de daños, una falta de malos tratos y un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito, a la multa de veinte días con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por la falta de daños, a la de multa de dos meses con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por falta de malos tratos y prohibición de aproximarse o comunicarse por cualquier medio con Fátima, así como acudir o aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos de 500 metros, pro tiempo de seis meses y a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximarse o comunicar por cualquier medio con Fátima, así como acudir o aproximarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a menos d e500 metros por tiempo de cinco años por el delito de lesiones en el ámbito familiar, absolviéndole del delito de violencia doméstica habitual y de las dos faltas de amenazas que se le imputaban y debiendo, asimismo, abonar las cotas procesales devengadas en esta instancia, incluidas las causadas por la Acusación Particular".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL alegando como motivo indebida inaplicación del art. 173 pfo 1 y 2 C.P .

Asimismo se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación del acusado D. Jorge, alegando como motivos infracción por inaplicación del art. 20,1ª C.P . o en su caso del art. 21.1 C.P .; inaplicación de los artículos 130.6ª y 131. 1 y 2 C.P .; aplicación indebida de los artículos 556 C.P. y 153 C.P.

TERCERO.- Admitidos a trámite se dio traslado de los escritos de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado el recurso formulado por la defensa del acusado por el Ministerio Fiscal que interesó su desestimación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 1124/07 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal 24 de Madrid, de fecha 26 de junio de 2007 , por la que se condena al acusado D. Jorge como autor de un delito de resistencia, una falta de daños, otra de malos tratos y un delito de lesiones en ámbito familiar, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, absolviéndole del delito de violencia habitual del art. 173.2 C.P . por el que venía siendo acusado, se alza en apelación por un lado el Ministerio Fiscal denunciando la indebida inaplicación de este artículo 173.2 C.P ., solicitando la condena del acusado por este delito.

Y por otro el acusado por dos motivos: la falta de apreciación de la una eximente incompleta, o en su caso una atenuante muy cualificada, por alteración psíquica del art. 20.1ª C.P. o 21.1ª C.P., que entiende concurrente en el delito de resistencia y en el de lesiones en ámbito familiar. Y segundo, la prescripción de la responsabilidad criminal por haber transcurrido los plazos de prescripción previstos por la ley.

SEGUNDO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

En la sentencia impugnada se absuelve del delito de violencia habitual del art. 173.2 C.P. párrafos 1 y 2 C.P. imputado por el Ministerio Fiscal porque "dicho tipo delictivo fue introducido por la LO 15/2003 , en vigor a partir del día 1.10.2004, por lo que no es de aplicación a los hechos enjuiciados, acaecidos con anterioridad a su vigencia (el 11.4.2003 y el 1.11.2003), por lo cual el Fallo en cuanto al mismo ha de ser absolutorio". El recurso ha de prosperar.

Con carácter previo debemos indicar que no se cuestionan por la acusación particular los hechos probados, no pretendiéndose una modificación de los mismos (lo que no sería admisible al tratarse de pronunciamiento absolutorio conforme a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional a raíz de la sentencia núm. 167/2000 ). Se aceptan los hechos probados tal cual están en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, al entender que la Juzgadora de instancia aplicó incorrectamente el derecho, pues dejó de realizar la correcta o realizó una interpretación equivocada o, en su caso de absolución, por falta de aplicación del precepto penal correspondiente.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que contrariamente a lo alegado por la Juzgadora de instancia, ante la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física -también la psíquica debe contar-, la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas crea el tipo penal de maltrato habitual en el capítulo de las lesiones, art. 425 , para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El nuevo Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito ya referido de la reforma de 1989 mantiene la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare.

Este artículo fue modificado por las Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P . en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas. Por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, se traslada este delito de violencia habitual al actual artículo 173.2 y 3 , dotándole así de una mejor sistemática, tal como indica la Exposición de Motivos de esta LO 11/2003. Esta LO entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 (Disposición Final Segunda ).

Ni la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, ni la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, modificaron este artículo 173.2 C.P .

TERCERO.- El delito de maltrato habitual tipificado en el art. 173.2 C.P. (antiguo 153 ) constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 ) y el derecho a la seguridad (art. 17 ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril ).

El bien jurídico protegido pues no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando decía la STS 662/2002 de 18 de abril "aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores conviventes".

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido.

En relación con la habitualidad, la Sentencia 907/2002 de 16 de mayo resumía la doctrina jurisprudencial en torno a dicho requisito, recordando que es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor criterio que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que víctima viene en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual...."

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multirreincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de ""non bis in idem""- parece más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico- formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del recurrente hacia su esposa y los hijos, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida destaca la clara situación de violencia, agresión y amenazas del acusado D. Jorge hacia su mujer Dª Fátima y sus hijos, procediendo el día 11 de abril de 2003 -cuando ya no convivían-, a su llegada la domicilio familiar, a insultar, a dar golpes en paredes y bomba de agua, tirando un teléfono a la cabeza de Dª Fátima y amenazando con una navaja a ésta y a los dos, de 15 y 6 años. Y el día 1 de noviembre de 2003, de nuevo en el domicilio familiar, el acusado comenzó a chillar y golpear las paredes, a insultar a su esposa a quien da un golpe en la boca y zarandea, causándole lesión, y echa de casa. Lo que así como se dice en el relato de hechos de la sentencia impugnada, que no es impugnado por ninguna parte. Estos hechos violento y próximos conforman una situación de violencia, regida por el miedo y la dominación a causa de los insultos, amenazas y agresiones frecuentes del acusado hacia su mujer y sus hijos menores, apreciando la habitualidad más que la pluralidad en si misma de los actos violentos, en la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo relevante la intensidad en dicho trato, pudiendo concluirse en que la víctima vivía en un estado de agresión permanente, que fluye de modo natural de la descripción de los sucesos violentos a los que se ha visto sometida de los que ha sido objeto durante ese periodo de tiempo (11 de abril a 1 de noviembre de 2003).

CUARTO.- La cuestión que podría plantearse es que ocurriendo los hechos puntuales de violencia, que son tomados en cuenta en la apreciación de la habitualidad del maltrato, el 11 de abril de 2003 y el 1 de noviembre de 2003 (es decir uno antes y otro después de la LO 11/2003), es si ha de aplicarse el delito en redacción vigente al tiempo de la comisión del último de los actos de maltrato.

La respuesta ha de ser afirmativa como ya ha declarado esta Tribunal en otras ocasiones (por todas, Sentencia nº 1250/2004, de 23 de diciembre , Pte. Sra. Chacón Alonso).

Como decíamos en esta sentencia, la Constitución garantiza la irretroactividad de las normas desfavorables en general; en el artículo 9.3 y de las penales en concreto en el artículo 25.1 , configurando dicho principio como un derecho fundamental. Estando contemplado dicho principio en el artículo 11.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (ap, en el artículo 7.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 .

Al respecto la cuestión no plantea problemas, si todas las acciones integrantes del delito se han perpetrado bajo la vigencia de una u otra legislación, en cuyo caso se aplicará la ley más favorable en bloque, no una continuación de ambas, como reiteradamente ha declarado el Sala II del Tribunal Supremo (STS. De 28-2, 26-10-90 ,22-6, y 11-11-91, 14-7 y 30-10-91) y el TC (STC 131/86 de 29 - 10 ).

No obstante lo anterior, en los casos en los que el delito engloba una serie de acciones perpetradas a lo largo de la vigencia de dos regulaciones legales distintas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido en los llamados delitos permanentes que se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica permisiva que " si durante este período de infracción sostenido del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción entra en vigor una norma penal más rigurosa, esta sería aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna ad malam partem" (STS 21-12-1996 ).

Entendiéndose perfeccionado el delito continuado desde la conclusión de la última de las conductas ilícitas englobadas en la unidad jurídica que constituye dicha figura.

Sentado lo anterior, partiendo pues de la autonomía del delito de violencia habitual, dada la unidad del título de imputación, considerando que tras la entrada en vigor con fecha 31 de septiembre de 2003, de la nueva redacción del artículo 173.2 del Código Penal dada por la L.O.11 / 2003 de 29 de septiembre, se produjeron las lesiones del día 1 de noviembre de 2003 , que han de tenerse en cuenta para integrar el delito de violencia habitual, ha de ser aplicado el artículo 173.2 C.P. en su redacción por LO 11/2003 vigente al tiempo de la perpetración de los últimos actos violentos.

QUINTO.- Por lo expuesto procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, condenando al acusado también por el delito de violencia habitual previsto y penado en el art. 173.2 pfo 1 y 2 C.P ., a las penas mínimas -al no establecerse en la sentencia circunstancia que aconseje una pena de mayor gravedad- de un año, nueve meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses y prohibición de aproximarse a Dª Fátima así como a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de dos años, nueves meses y un día.

La condena por este delito de violencia habitual en su subtipo agravado, va a conllevar la modificación de la condena del acusado por el delito de lesiones del artículo 153 C.P. redacción dada por LO 11/2003 , en el sentido de aplicar respecto de este delito el tipo básico del núm. 1, en lugar del agravado del núm. 2 por el que viene condenado, por exigencias del principio no bis in idem. En efecto, como quiera que se condena al acusado por un delito de violencia habitual del art. 173.2, 1º y 2º C.P . no es admisible la utilización de la misma circunstancia (domicilio y presencia de menores) para agravar el delito del art. 153 C.P ., pues no es posible, por vulneración del principio citado (art 25 CE ), que una misma circunstancia sirva tanto para agravar la conducta concreta de maltrato en la que concurrió (penada a tenor del art. 153 ) cuanto en la conducta de maltrato habitual (art. 173 ) en la que, junto a otros actos concretos, aquélla se integre para apreciar la nota de habitualidad. Es evidente que una misma circunstancia no puede ser tenida en consideración dos veces para agravar dos diferentes delitos. Y siguiendo el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003 de 30 de diciembre de 2003, que entendemos correcto, en el supuesto de que se enjuicien conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquella no es sino una específica expresión, habrá que estimar cometido un delito del art. 153 simple más un delito del art. 173 en su modalidad agravada.

Por ello, ha de condenarse al acusado por el delito básico del art. 153.1 C.P. redacción dada por LO 11/2003 , a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a Dª Fátima así como a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de un año y tres meses. Imponiéndose las penas mínimas al no venir motivada la pena en la sentencia de instancia, no señalándose ninguna circunstancia que aconseje pena mayor.

SEXTO.- RECURSO DEL ACUSADO D. Jorge.

Denuncia el acusado la infracción del art. 20.1ª o en su caso, 21.1ª C.P ., entendiendo que aunque los hechos probados - que no cuestiona- constituyen los el delito de resistencia y de lesiones por los que ha sido condenado, en aplicación de la eximente del art. 20.1ª o en su caso de la atenuante muy cualificada del art. 21.1ª C.P ., debe ser declarado como no imputable el acusado o rebajada la pena.

El recurrente no invocó la concurrencia de esta circunstancia ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, tratándose en consecuencia de una cuestión ex novo cuado ha precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral. El propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia "ex novo" vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981, 11 de junio o 13 de noviembre 1991, 30 de junio de 2.000, 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de esas atenuantes.

Pero aun cuando la hubiese invocado tampoco sería de apreciar ni la eximente de alteración mental, ni siquiera como incompleta, ni como atenuante.. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial para la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los que se estiman probados (cfr. SS. de 11 de febrero de 1987, 16 de noviembre de 1989, 18 de junio de 1991, 18 de enero de 1993 y 2 de abril de 1998 , entre otras muchas), o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados; correspondiendo la prueba de la presencia de los presupuestos de la circunstancia eximente o atenuante a quien la alega. Ninguna prueba existe sobre que el acusado padezca una enfermedad o un trastorno mental, que desde luego no puede inferirse del relato de hechos probados, evidenciando los hechos cometidos por el acusado un carácter violento y antijurídico merecedor de una sanción penal, más en modo alguno el padecimiento de enfermedad mental que afecte a su capacidad de comprender y de querer.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo

SÉPTIMO.- Se alega por el recurrente la prescripción de las faltas y delitos por los que ha sido condenado, al haber transcurrido los plazos de prescripción desde la fecha de comisión de los hechos. Olvida la parte recurrente que el núm. 2 del artículo 132 C.P . establece que "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena."

El procedimiento se inició nada más tener lugar los hechos, en virtud de atestado policial, no habiendo quedado el mismo paralizado por el tiempo de prescripción previsto legalmente, por lo que no se ha producido la prescripción.

OCTAVO.- Estimándose el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas procesales de esta instancia se declaran de oficio (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y desestimando íntegramente el recurso presentado por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo, en nombre y representación del acusado D. Jorge, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente indicada resolución, condenando al acusado D. Jorge por un delito de violencia habitual del art. 173.2 pfo 1 y 2 C.P ., a las pena de un año, nueve meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses y prohibición de aproximarse a Dª Fátima así como a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de dos años, nueves meses y un día; y en cuanto a la condena de dicho acusado por el delito de lesiones en ámbito familiar del art 153 C.P., dejar sin efecto la apreciación del subtipo agravado del núm. 2 de dicho artículo 153 C.P ., condenándole por este delito de lesiones a la pena de tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a Dª Fátima así como a su domicilio y lugar de trabajo, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella, ambas prohibiciones por tiempo de un año y tres meses, en lugar de las fijadas en la sentencia de instancia por este delito; manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a los perjudicados estén o no personada en este procedimiento, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.