Sentencia Penal Nº 480/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 7135/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20090057418

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 7135/2011

ASUNTO: 301142/2011

Proc. Origen: 237/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Apelante:. Carlota

Abogado:. ISABEL MENA MORENO

Procurador:. JUAN ANTONIO COTO DOMINGUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 480/2011

ILTMOS. SRES:

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, 4 de octubre de 2.011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 237/10, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 7 de ésta capital , seguido por delitos de abandono de familia por impago de pensiones, contra la acusada Carlota , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Coto Domínguez en nombre y representación de Carlota contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha día 9 de noviembre de 2.010 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno a Carlota , como autor responsable de un delito deabandono de familia en su modalidad de impago de pensión judicial , prevista en el art. 227,1º del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 3 euros abonables en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado en el periodo de cuatro mensualidades bajo el apercibimiento en caso de impago de cumplir tres meses de privación de libertad en caso de impago previa insolvencia acreditada, y pago de las costas procesales, e indemnice a Epifanio en la cantidad de 2.340 euros por el importe de los de pensión alimenticia dejados de abonar imputados, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por el Procurador Sr. Coto Domínguez en nombre y representación de Carlota recurso de apelación, fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a la deliberación y fallo.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Carlota contra la sentencia dictada, por la que se le condena como autora de un delito de abandono de familia del articulo 227.1º del C. Penal , alegándose error en la valoración de las pruebas, si bien no se concreta ni especifica en qué ha errado la Juzgadora de la instancia en la sentencia que nos ocupa en la que tras hacer una valoración de las pruebas llega a un pronunciamiento condenatorio que, por correcto, hemos de mantener, siendo así que en el recurso únicamente se arguye que se acreditó en el juicio que la acusada se encuentra en situación de desempleo y viviendo de la ayuda de terceras personas, mas en los autos consta documental que demuestra que durante los periodos de impago de la pensión a que judicialmente venia obligada, a razón de 180 euros mensuales más el 50% de gastos extraordinario, estuvo desempeñando trabajos remunerados y, consecuentemente, tuvo ingresos económicos para hacer frente a dicha pensión establecida judicialmente a favor de sus menores hijos, folios 45 a 45

Como hemos dicho en anteriores resoluciones de esta misma Sala, los elementos esenciales del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal son:

A) En el plano objetivo:

a) La existencia de cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos.

b) El impago total o parcial con entidad bastante de esa prestación por el obligado a cumplirla, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Ello con independencia de que el beneficiario resulte o no perjudicado económicamente; y de que haya o no instado de la jurisdicción civil la adopción de medidas cautelares sobre el patrimonio del obligado para conseguir el abono de la prestación.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. Siendo naturalmente aplicables a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, cuando se acredite la imposibilidad del pago de la prestación (de manera que no puede asimilarse esta figura a la anacrónica prisión por deudas).

Por lo que atañe a éste ultimo elemento subjetivo, ciertamente la Jurisprudencia, así la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 13-2-01 , exige la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, evitando así la proscrita "prisión por deudas".

Pero como indica aquella misma sentencia,"de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida";

Este elemento subjetivo del injusto, no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre su exacta situación financiera (del acusado), aportando datos que sólo él puede conocer y, por lo tanto, aportar. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de algún tipo de ingresos, o la propiedad de patrimonio económico suficiente y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas que hacen imposible su contribución para sostener al hijo común".

Expuesto ello y visto que en las actuaciones consta documentalmente demostrado que la acusada percibió ingresos económicos bien por su trabajo por cuanta ajena o como prestación por desempleo, y que pese a ello no abonó la pensión de 180 euros a que estaba obligada, el reproche penal efectuado en la sentencia que revisamos se estima correcto y ajustado a las reglas de la lógica, amén de razonables, por lo que no es posible sustituir tan certeros y objetivos criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, por lo que debemos mantener el pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- En cuanto al particular referente al importe de la cuota multa que en la cuantía de 3 euros diarios se fija en la sentencia y que en el recurso se solicita sea rebajado a la suma de 1 euros por su precaria situación económica, no ha lugar a tal pretensión, en primer lugar porque el importe de 1 euros de cuota diaria no es legalmente posible, conforme al vigente articulo 50.4 del C. Penal que fija en la suma de 2 euros la cuota mínima imponible y porque tal cuantía de 3 euros es acorde con una inveterada doctrina jurisprudencial que indica que no necesariamente debe imponerse la cuota de multa mínima en caso de insolvencia o cuando no quede acreditada las posibilidades económicas del condenado y así la Sentencia la sentencia del Tribunal Supremo 1.103/2.202, de 11 de junio, dice que ".. teniendo en cuenta que el importe de la cuota puede oscilar entre 200 y 50.000 pesetas (1,20 y 300,51 euros), su determinación en cantidades muy cercanas al mínimo legal no precisan de una investigación y acreditación exhaustiva de los medios de vida y recursos económicos del acusado, bastando que el Tribunal disponga de algunos datos que permitan considerar razonable su decisión. Hemos señalado que la determinación de la cuota en estos casos, en que la cantidad fijada está tan próxima al límite mínimo y tan alejada del máximo, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su Sentencia de 7 de abril de 1999 ", habiéndose considerado por otra parte que la imposición de la cuota mínima en todos los supuestos, al ser irrisoria la sanción, tendría como consecuencia el que se devaluaría el efecto intimidativo de la pena tanto desde el punto de vista de la prevención general como especial ..."

A su vez la sentencia de la Sentencia nº 175/2001 de 12 de febrero , señala que "... .con ello no se quiere significar que los Tribunales deben efectuar una inquisición exhaustiva de todas los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 (RJ 2001/280).Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1.000 ptas. Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas., ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto... .".

Finalmente en cuanto a los otros alegatos del recurso no cabe que nos pronunciemos porque son resoluciones que se deben adoptar en fase de ejecución una vez haya sentencia firme, como es si procede o no la concesión de la suspensión de la pena, o del pago aplazado de la multa y de la responsabilidad civil impuesta.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Coto Domínguez en nombre y representación de Carlota contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2.010, por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Sevilla, en causa penal nº 237/10 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.