Sentencia Penal Nº 480/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 39/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-37-1-2015-0006094

Procedimiento:R.APELACION ST MENORES Nº 000039/2015- APELACIONES -

Dimana del Expediente de reforma Nº 000007/2014

Del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE

Recurrente: Casimiro

Letrado: MARIA CARMEN VILLAHERMOSA JAEN

SENTENCIA Nº 480/2015

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª MARÍA CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a 22 de octubre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 25-05-15 pronunciada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000007/2014 , dimanante del EXPTE. REFORMA nº 7/14 . Habiendo actuado comoparte apelante Casimiro ; asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MARIA CARMEN VILLAHERMOSA JAEN y comoparte apelada MINISTERIO FISCAL(Mª Mar Peñalver).

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Que en hora indeterminada del día 9 de marzo del 2013, cuando Heraclio circulaba por la localidad de Petrer con una bicicleta, fue abordado por Casimiro y un mayor de edad, sujetando Casimiro de los brazos a Heraclio mientras el mayor de edad cogía la bicicleta con la que circulaba Heraclio y la subía al vehículo en el que circulaban.La bicicleta ha sido tasada en 55.-€ y no ha sido recuperada.

A Casimiro le consta Sentencia firme del Juzgado de Menores 3 de Alicante, Expte. Reforma 234/10, y del Juzgado de Menores 2 de Alicante, Expte. Reforma 394/10, por sendos ROBOS CON VIOLENCIA, y del Juzgado de Menores 2, Expte. Reforma 260 por LESIONES. En el momento de los hechos se encontraba cumpliendo medida de internamiento semiabierto por refundición.

Casimiro al tiempo de los hechos se encontraba bajo la patria potestad de sus padres, Onesimo y Mónica ';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Imponer al menor Casimiro , como autor responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455, del Código Penal , unamedida consistente en 12 meses de LIBERTAD VIGILADA y costas.Asimismo Casimiro , con declaración de la responsabilidad civil solidaria de sus padres Onesimo y Mónica , deberán indemnizar a Heraclio la cantidad deCINCUENTA Y CINCO (55.-) EUROSpor lo sustraído..

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Casimiro se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo se plantea infracción del principio acusatorio, ya que el enjuiciamiento lo fue por un delito de robo violento de los artículos 237 y 242.1 CP , mientras que la Sentencia condenatoria se fundamentó en el delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455 de dicho cuerpo legal .

El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal, al que corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria.

La consecuencia de dicho principio es la necesidad de una estricta correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación.

Aunque no aparece expresamente consagrado en la Constitución sus contornos han sido elaborados por una constante Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 14 de febrero de 1995 ó 14 de marzo de 1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 23 de junio de 2008 o 23 de abril de 2014 )

El Tribunal resulta vinculado por algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación.

En este caso consideramos que no se ha producido la infracción denunciada, fundamentalmente por aplicación de la denominada doctrina de la pena justificada que ha elaborado una constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo con el que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la solicitada.

Como recuerda la STS de 29 de mayo de 2013 , con cita de la de 23 de mayo de 2011 :

'El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos : a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen'

En el supuesto contemplado la homogeneidad debe valorarse ponderando la identidad sustancial entre los hechos que fundamentaron la acusación, con los que sirvieron de base a la condena por el delito de realización arbitraria del propio derecho. Como recuerda la STC de 4 de abril de 2005 :

'Ello no obstante, hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso ( TC SS 104/1986, de 17 Jul ., FJ 4.º; 10/1988, de 1 Feb ., FJ 2.º; 225/1997, de 15 Dic., FJ 3.º; y 4/2002, de 14 Ene ., FJ 3.º)'.

Partiendo de tal premisa no debe ofrecer duda el que los delitos de robo con violencia y realización arbitraria del propio derecho son homogéneos. Una misma conducta puede ser incardinada en ambos delitos, siendo el único elemento diferencial el propósito que guiaba la acción del sujeto activo. El delito previsto en el artículo 455 es de los denominados pluriofensivos al tener por objeto la conjunta defensa de diversos bienes jurídicos. Así, concurre la defensa de la Administración de Justicia frente a las vías de hecho como forma de ejercicio de derechos, junto con la defensa de las personas que sufren la acción de desapoderamiento violenta o fruto del uso de la fuerza.

La Jurisprudencia estima que entre el robo con violencia y la realización arbitraria del propio derecho debe apreciarse una homogeneidad estructural, aunque se encuentren tipificados en títulos distintos del Código Penal.

De forma precisa argumenta la STS de 19 de diciembre de 1997 :

'El delito de robo con intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho están ubicados en distintos títulos del Código y considerados de naturaleza distinta en cuanto a los bienes jurídicos tutelados. En el delito de robo se protege el bien jurídico del patrimonio o la propiedad en un sentido genérico, mientras que en la realización arbitraria del propio derecho, se incardina en los delitos contra la Administración de Justicia en los que el bien jurídico tutelado es el recto y normal funcionamiento de esta institución.

Ahora bien, el hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales. El matiz diferencial entre el despojo violento de bienes ajenos o el apoderamiento intimidativo de bienes que pertenecen al deudor no radica en la materialidad de la acción ejecutada, sino en la intención que mueve al autor.

De todas formas, no es descartable, que en la realización arbitraria del propio derecho, pueda hablarse de un cierto ánimo de lucro, pues la utilización de las vías de hecho para cobrar una deuda repercute favorablemente en el patrimonio del autor.

- El punto crítico que haría rechazable la homogeneización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los 0delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías. Estos derechos, han sido reconocidos en el presente caso, por lo que no se puede considerar vulnerado el principio acusatorio'.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS 1414/01, 10-7 ; 62/98, 23-1 .

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se impugna la valoración de la prueba al considerar no acreditado el uso de violencia para obtener la posesión de la bicicleta.

En el acto del juicio se valoró como prueba la testifical y la declaración del hoy recurrente.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.).

En este ámbito afirma la STS de 30 de enero de 2015 :

'Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez'

La grabación del plenario no coloca al órgano ad quem en las mismas condiciones que el Juez de instancia, si bien, permite fijar un mejor criterio a la hora de revisar los argumentos que sustentan la valoración de la prueba.

Fundamenta la Juez a quo lo resuelto en dos declaraciones, la de la víctima y la de un amigo que le acompañaba en el momento de producirse los hechos. En la resolución impugnada se consideran creíbles ambos testimonios dada la forma de prestarse en el plenario, conclusión que tras el visionado de la grabación no apreciamos pueda tildarse de erróneo. En contra de lo afirmado en el recurso, no se constatan contradicciones relevantes entre lo relatado en la vista y el contenido de declaraciones anteriores.

Consideramos que existe un detalle que se recoge en sus testimonios y que avala la credibilidad de su versión. Días antes la persona que el día de los hechos acompañaba al menor les había abordado reclamando la propiedad de la bicicleta, amenazándoles con que la iba a recuperar sirviéndose de la ayuda de terceros.

El recurrente no niega que se apropiara la bicicleta cuya posesión detentaba Heraclio , pero sí que utilizara violencia. Parece poco creíble que se produjera este hecho y que fuera aceptado sin más por los menores afectados.

Por todo ello, no apreciamos error en la valoración de la prueba, lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO.-Solicita el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como reitera una constante Jurisprudencia el concepto 'dilaciones indebidas' es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho.

Como ejemplo de dicha Jurisprudencia cabe citar la STS de 24 de julio de 2012 :

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante'.

La Jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante, como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demora entre ocho y diez años.

Afirma la STS de 13 de febrero de 2013 :

'Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, supuestos todos que exceden notoriamente de la demora producida en el presente, en el que la propia sentencia refiere los momentos de paralización en la fase intermedia -no superiores a 9 meses- lo que justifica la apreciación de la atenuante como ordinaria y no como muy cualificada'

En el mismo sentido, pueden recordarse las SSTS de 3 de marzo de 2003 (8 años ), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años ), ó 10 de noviembre de 2005 (10 años)

En este caso, entre la consumación del delito y la vista transcurrieron dos años y dos meses, plazo que no justifica la aplicación de la atenuante, especialmente sí se tiene en cuenta que la dilación fue motivada en gran parte por la dificultad de localización del hoy recurrente (folios 139, 168 o 171).

Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Finalmente discrepa el recurrente de la valoración de la bicicleta.

El perito finalmente calculó un valor de 55 euros, no apreciando datos objetivos que permitan disentir de su criterio.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Casimiro , contra la sentencia de fecha 25-05-15 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE , debemosconfirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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