Sentencia Penal Nº 480/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1181/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00480/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

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Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0373445

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001181 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000234 /2015

RECURRENTE: Federico

Procurador/a: ALEJANDRA PEREZ CORREAS

Abogado/a: PAMPLONA ZORRILLA CORDOBA

RECURRIDO/A: GRUPO BONAVIA LOSGISTICA S.A.

Procurador/a: JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIÉS

Abogado/a: JORGE VILARRUBI LLORENS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA

DON MAURICIO MURILLO Y GARCIA ATANCE

En Zaragoza, a siete de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 234/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza,Rollo número 1181/2016, seguidas por delito de Apropiación Indebida, contra Federico ,con N.I.E. número NUM000 , natural de la república de Moldavia y nacido el NUM001 /1966, hijo de Marcelino y de Marí Juana , vecino de Pamplona (Navarra), de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Pérez Correas y defendido por la letrada Doña Paloma Zorrilla Córdoba. Es parte acusadora pública elMINISTERIO FISCALy ejerce la Acusación ParticularJORGE VILARRUBÍ LLORENS,en representación de la mercantilGRUPO BONAVIA LOGÍSTICA, S.A.,representado por el Procurador de los Tribunales Don José Salvador Alamán Forniés y defendido por sí mismo como Abogado en ejercicio. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO Y GARCIA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha treinta de Junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a Federico , como autor penalmente responsable deun delito de apropiación indebidaprevisto y tipificado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; debiendo indemnizar a la mercantil 'GRUPO BONAVÍA LOGÍSTICA SA' en la cantidad de 13.600 euros, (TRECE MIL SEISCIENTOS EUROS) más los intereses legales correspondientes; así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Haciéndose entrega definitiva del vehículo recuperado a su legítimo titular'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:'HECHOS PROBADOS.-Unico.- En fecha 5 de junio de2013, Federico firmó un contrato de arrendamiento de servicios con el GRUPO BONAVÍA LOGÍSTICA SA, en el que como antecedentes de hechos se hace constar: 'Que estando ambas partes de acuerdo en acordar la prestación de servicios de transporte, realizará la función de TRANSPORTISTA EFECTIVO y Grupo Bonavía como agencia de transportes, así como el alquiler del vehículo con opción a comprar por D. Federico , ambas partes ACUERDAN celebrar un contrato de ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS DE TRANSPORTE así como el alquiler del vehículo matrícula ....-KKF '. En la claúsula OCTAVA se hace constar: 'En caso de que el transportista dejase de realizar los servicios encargados por la Agencia, Grupo Bonavía queda facultado para finalizar igualmente el arrendamiento del vehículo sin contraprestación para el arrendamiento firmado en esta misma fecha por ambas partes'.

Ha resultado acreditado que en esa misma fecha se firmó el contrato de arrendamiento con opción a compra del vehículo matrícula ....-KKF .

Ha sido probado que en fecha 28 de julio de 2014 se remitió un burofax donde se rescindía el contrato de arrendamiento de servicios con el GRUPO BONAVÍA LOGÍSTICA SA y se manifestaba la voluntad de mantener el contrato de arrendamiento del vehículo optando por la compra del mismo. Ha resultado demostrado que, ante la recepción del burofax el Grupo Bonavía le manifestó que no se había producido incumplimiento contractual de pago por el Grupo, que se había producido abandono de la prestación de servicios por parte de Federico desde el 25 de julio de 2014 por lo que se le rescindía el contrato de arrendamiento de servicios y el de arrendamiento del vehículo, requiriéndole para la devolución del mismo.

Ha resultado probado que en fecha 4 de septiembre de 2014, se remitió nuevo burofax en nombre de Federico requiriendo la comunicación del número de cuenta donde hacer efectivo el importe de las mensualidades derivadas del contrato de arrendamiento del vehículo advirtiendo de que de no recibir noticias suyas se consignaría en el Juzgado. Dicho requerimiento fue contestado por el GRUPO BONAVÍA en fecha 8 de septiembre de 2014 indicándole que no procedía hacerle llegar número de cuenta puesto que el contrato se le había rescindido y reiterando el requerimiento de devolución del vehículo de forma inmediata y haciéndole partícipe de la formulación de denuncia por apropiación indebida contra el mismo.

Ha sido probado y así se declara que, no se han consignado judicialmente las cuotas de arrendamiento desde la rescisión del contrato. Ha quedado probado que Federico no tenía voluntad de devolver el vehículo y que hasta la entrega por orden judicial del vehículo en fecha 6 de marzo de 2015, dispuso del mismo para la realización de actividades de transporte por cuenta de otras empresas'.

Hechos probados que como talesse aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Pérez Correas, en nombre y representación de Federico , expresando como motivos del mismo los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación procesal del GRUPO BONAVIA LOGÍSTICA, S.A., tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, realizándose la votación y fallo del recurso el día cuatro de Octubre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Pérez Correas, se alegan como motivos del mismo error en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de proporcionalidad, e incorrecta aplicación del artículo 252 del Código Penal . Procede la adopción de un fallo absolutorio.

SEGUNDO.-De la prueba practicada en el Plenario se desprende a todas luces que el recurrente, en la misma fecha de cinco de Junio de 2013, firmó dos contratos con el Grupo Bonavia, uno de arrendamiento de servicios de transporte en el que se comprometía a prestar servicios de transporte a la mercantil citada en régimen de exclusividad, pactando expresamente que si dejaba de prestar tales servicios con exclusividad, aquélla quedaba facultada para dejar sin efecto 'el arrendamiento del vehículo sin contraprestación para el arrendatario firmado en esta misma fecha por ambas partes'. Y el segundo contrato de 'alquiler de vehículo' en el se pactaba la posibilidad de quedarse el vehículo el arrendatario, es decir el recurrente, al finalizar el mismo pagando una cuota más de alquiler.

Ha quedado probado que el recurrente, en fecha 28 de Julio de 2014 (folio 122 de las actuaciones), remitió burofax al Grupo Bonavia rescindiendo el contrato de arrendamiento de servicios por incumplimiento contractual de ésta, y manteniendo el de alquiler del vehículo, planteando el Grupo Bonavia que no había incumplido ningún contrato y por el contrario sí lo había incumplido el recurrente al dejar de prestar con exclusividad servicios al Grupo citado, requiriéndose la entrega del camión.

De la lectura de ambos contratos, obrantes a los folios 19 y 19 vuelto, y 47 y 47 vuelto, queda claro que la cláusula octava del contrato de arrendamientos de servicios vincula ambos contratos, y será el recurrente al firmar el mismo quien deba demostrar que no recibió copia, y no al revés como se pretende en el recurso al ser firmante del mismo.

Por otro lado, y por documentación aportada por la representación procesal del propio recurrente, queda acreditado que el recurrente facturaba mensualmente a la mercantil citada por importe del arrendamiento mensual, 1700 euros, y otros conceptos como revisiones del camión, seguro de mercancías, etc, que implican de manera racional que Paulino o Federico prestaba servicios de transporte a la mercantil citada y ésta había abonado cantidades.

Es el acusado quien rescinde unilateralmente el contrato de arrendamiento de servicios pactado por incumplimiento contractual por parte de Grupo Bonavia, quien al negar tal incumplimiento y deducir de modo racional que la contraparte presta servicios de transporte a otras entidades y personas dejando de cumplir la exclusividad pactada, rescinde a su vez el contrato y exige la aplicación de la cláusula octava del arrendamiento de servicios que deja sin efecto el contrato de alquiler antes citado, no teniendo obligación de facilitar número de cuenta al acusado para que siga abonando el alquiler del vehículo al rescindir el mismo y a causa de la rescisión inicial del acusado.

No consta que el acusado haya consignado judicial o notarialmente el alquiler pactado en su momento manteniendo el camión en su poder hasta que es requerido judicialmente a ello.

Llegados a este punto debe determinarse si nos encontramos en el supuesto de Apropiación Indebida contemplado en el artículo 253 del Código Penal , 252 en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

El artículo 253 recoge el supuesto genérico de apropiación indebida al sancionar a quienes en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La descripción de la conducta típica presenta un alto grado de complejidad, causado principalmente por la acumulación de modalidades de comportamiento (apropiar y negar haber recibido). Común a ellas es la exigencia de que el sujeto activo haya recibido un bien por uno de los títulos indicados en el tipo; el artículo 253 define en términos amplios tanto el elenco de posibles bienes que pueden constituir el objeto material (dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble), como el catálogo de posibles títulos de recepción (depósito, comisión, u otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos).

Las modalidades apropiatorias entrañan un aprovechamiento abusivo, por parte del receptor del bien, de la confianza implícita en el negocio que da lugar a la entrega, y su consumación exige que se cause un perjuicio y el debate relativo a si este último constituye un empobrecimiento patrimonial (como en la estafa) o consiste meramente en la apropiación del bien, es una manifestación de la discusión general acerca del bien jurídico tutelado (patrimonio vs propiedad).

Y dentro de la tipificación delictiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencias 836/2015 de 28 de Diciembre , en referencia a otras sentencias del mismo Tribunal como las 949/1997 de 27 de Junio , 97/2006 de 8 de Febrero , 899/2003 de 20 de Junio , 45/2011 de 20 de Mayo , establece la posibilidad de cometerse un delito de Apropiación Indebida por aquél que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, por lo que apropiarse de dinero compartido en una cuenta corriente de titularidad conjunta o respecto de la que sólo existen facultades de disposición, integra el tipo, si bien habrá de estarse a las circunstancias personales década caso en aras a concretar el elemento subjetivo de lo injusto o dolo.

En el caso que nos ocupa, el camión fue devuelto por orden judicial en fecha seis de Marzo de 2015 al Grupo Bonavia, desde que en el mes de Agosto de 2014 se produjo la obligación de devolverlo, tiempo durante el que el acusado se negó a ello.

El problema radica en determinar si el recurrente tenía o no causa suficiente para retener el camión, todavía en alquiler, a la empresa denunciante. De la lectura de los contratos citados, de arrendamiento de servicios y de alquiler, los mismos se encuentran redactados, y es de ver la cláusula octava del primero y que vincula ambos contratos, de manera que se está pensando en el incumplimiento por parte del recurrente, pero por ello no debemos olvidar que todo contrato es por naturaleza sinalagmático o recíproco y también puede producirse un incumplimiento por parte de la empresa contratante y aquí denunciante.

El recurrente ha alegado tal incumplimiento y deberá probarlo en su momento ante la negativa a ello por la contraparte, pero ninguna prueba se ha desplegado en cuanto a la realidad del citado incumplimiento alegado por el recurrente, y a la vista de que se han redactado dos contratos, y no uno solo, lo cierto es que denunciado el incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios, quedada denunciada la cláusula octava del mismo también, y el otro contrato, el de alquiler, ninguna referencia tiene al contrato anterior y de la misma fecha por lo que no existe, en este momento, ninguna causa o motivo para entenderlo rescindido.

Lo expuesto, y aceptando los hechos probados de la sentencia apelada, no implican la existencia de un delito de Apropiación Indebida como el expuesto y examinado antecedentemente, pues el recurrente denuncia incumplimiento contractual por parte del Grupo Bonavia y no se ha acreditado que ello no sea verdad. Cierto es que lo deberá demostrar el recurrente en el pleito civil que se sustancie en base al principio 'incumbit probatio qui dixit, nos qui negat', pero no esta vía penal de restrictiva aplicación derivada del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

La sentencia recurrida parte de la premisa de que el denunciado incumplimiento por parte del recurrente no es cierto, pero ninguna prueba existe de que ello no sea así. Si es un subterfugio para quedarse con el camión no deja de ser más que una elucubración o una presunción, insuficientes de por sí para alcanzar un fallo condenatorio.

El recurso debe prosperar con la absolución del recurrente.

TERCERO.-Deben declararse de oficio las costas de ambas instancias procesales.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alejandra Pérez Correas, en nombre y representación de Federico , REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTEla sentencia de fecha treinta de Junio de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 234/2015, yABSOLVEMOS LIBREMENTE a Federico del delito de Apropiación Indebidapor el que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, y declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.