Sentencia Penal Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 140/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
BARCELONA
Rollo apelación rápido núm. 140/2018
Procedimiento Abreviado núm. 4/2017
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar
SENTENCIA
Ilustrísimas Señorías:
Dª. MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL
En la ciudad de Barcelona, a 22 de junio de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 140/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar en
el Procedimiento Abreviado núm. 4/2017 de los de dicho órgano jurisdiccional, siendo parte apelante los
encausados Vicente y Victorino y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente D.
JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de diciembre de 2017 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se condenaba a Vicente y Victorino como autores de un delito de hurto, a la pena de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Vicente y Victorino , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesaron se dictase resolución en la que se revocase la de instancia y se dictase una nueva por la que aquellos fueran absueltos.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y resto de partes para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por convenientes. Evacuado dicho trámite, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Décima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública por no solicitarlo las partes, ni estimarse necesaria por la Sala, quedaron los mismos para Sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. No se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos suprimiendo del primer párrafo de los mimos el texto que va desde 'sobre las 04.30 horas...' hasta el final y el segundo párrafo en su integridad.

Asimismo, se añade un último párrafo con el siguiente contenido: ' El 31 de agosto de 2013 se incoó el presente procedimiento y se practicaron diversas declaraciones de víctimas e investigados, acordándose recibir declaración y efectuar ofrecimiento de acciones a otros perjudicados vía exhorto por residir en Alemania, mandándose a traducir los documentos de la causa al idioma alemán y una vez cumplimentado el exhorto se acordó la traducción al Castellano, siendo recibida la misma el 3 de marzo de 2014, acordándose nuevo exhorto para el ofrecimiento de acciones que no se había realizado y aportación de factura de los objetos hurtados, que fue devuelta por las autoridades alemanas el 12 de noviembre de 2014, acordándose su traducción en fecha 8 de abril de 2015, que fue aportada y unida a las actuaciones en fecha 13 de mayo de 2015. En fecha 9 de junio de 2015 se dictó auto de procedimiento abreviado, solicitando diligencias complementarias el Ministerio Fiscal en fecha 29 de junio de 2015, practicándose dictamen pericial en fecha 7 de septiembre de 2015. En fecha 2 de octubre de 2015, el Ministerio Fiscal formuló recurso de reforma contra el auto de 9 de junio de 2015, recurso que previa tramitación fue estimado por resolución de fecha 9 de febrero de 2016, practicándose una tercera tasación de los bienes sustraídos y dictándose en fecha 22 de febrero de 2016 nuevo auto de procedimiento abreviado, presentándose en fecha 21 de marzo de 2016 escrito de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal y dictándose el auto de apertura de juicio oral al día siguiente. En fecha 26 de julio y 29 de diciembre de 2016 se presentaron los escritos de defensa, habiendo de ser localizados ambos encausados mediante busca para averiguación de domicilio al no ser localizados ninguno de los encausados en el domicilio facilitado por ambos para notificaciones en la declaración de derechos efectuada en sede de instrucción, remitiéndose los autos al Juzgado de lo Penal en fecha 3 de enero de 2017, donde tras admitirse la prueba propuesta por auto de 3 de marzo de 2017, se señaló vista oral para el día 27 de junio de 2017, debiendo ser suspendido dicho señalamiento al no comparecer al mismo los agentes de Mossos d'Esquadra citados, señalándose nuevamente para el 6 de octubre de 2017 y dictándose sentencia en fecha 13 de diciembre de 2017 '.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho en lo que no se oponga a los aquí recogidos.



SEGUNDO.- Alegan ambos apelantes como sustento de sus recursos de apelación la vulneración del principio de presunción de inocencia, al que la Victorino añade la vulneración del principio 'in dubio pro reo' e infracción de normas del ordenamiento jurídico al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y por falta de motivación en la individualización de la pena impuesta.

Por lo que respecta a la vulneración del principio de presunción de inocencia, alegan los apelantes que no se practicó prueba de cargo en el acto del juicio con fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia de Vicente y Victorino , pues los testigos no los vieron a apoderarse de los objetos y tampoco fueron recuperados en su poder.

Cabe recordar que la presunción de inocencia es un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2.003, es que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente).

2º) Que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita).

3º) Que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Sentado lo anterior y de contrario a lo que se afirma en el recurso, el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena resulta parcialmente suficiente, evidenciándose, tras el análisis de la sentencia de instancia, la existencia de prueba de cargo suficiente en relación con cada uno de los elementos que integran el delito de hurto por el que han sido condenados Vicente y Victorino respecto del hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013, no así respecto del recogido en los hechos probados y presuntamente acaecido a las 4:30 horas del mismo día. La Sala constata que la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente), respecto del hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013, pues contó la Magistrada sentenciadora con las pruebas consistentes en las declaraciones de las víctimas Guillerma y Inés , practicadas como pruebas preconstituidas en sede de instrucción, la testifical ofrecida por los agentes de Mossos d'Esquadra y Policía Local que depusieron en el acto del juicio en cuanto a los hechos por ellos apreciados directamente y en cuanto a los hechos de los que tienen conocimiento referencialmente, esto es, en cuanto a los que les refirieron los testigos no comparecidos, y con los dictámenes periciales que obran en las actuaciones.

2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita), lo cual concurre en el presente caso, pues las declaraciones de la víctimas y testigos de los hechos Guillerma y Inés fueron practicadas con las prevenciones establecidas en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y fueron introducidas en el acto del juicio mediante su audición, al haber sido grabadas en instrucción, conforme a lo establecido en el artículo 730 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, contando asimismo que la prueba testifical y documental fueron oportunamente propuestas, admitidas y practicadas en el acto de la vista oral.

Ahora bien, llegados a este punto debemos analizar si en la totalidad de la prueba valorada por la Magistrada en la sentencia concurren las notas señalas y la respuesta debe ser negativa y ello, debe comportar que en el juicio de suficiencia esta Sala prescinda de las mismas y de las alusiones a ellas efectuadas por la Magistrada sentenciadora, de tal forma que solo podrá estimarse prueba suficiente cuando con las señaladas en el primer apartado se pueda llegar a la misma conclusión que la Magistrada, esto es, a la declaración de hechos probados y por tanto, la autoría de Vicente y Victorino respecto de los hechos imputados y acaecidos a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013. Estas 'pruebas', que no lo son tales, son las declaraciones de las víctimas y testigos de los hechos, Anton y Aquilino , a los que se les tomó declaración mediante comisión rogatoria sin cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que su declaración no puede ser considerada como preconstituida, ni introducirse en el acto del juicio oral mediante su lectura vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dichas declaraciones no deberían haber sido valoradas como prueba.

3º), que tal prueba, existente y lícita, es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala, excluida de la fundamentación jurídica de la Sentencia la mención y valoración de aquellas actuaciones que no reúnen los requisitos legales para poder ser consideradas pruebas y que anteriormente hemos concretado, no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, recogiéndose dicha motivación en la sentencia, estimando que la declaración de las víctimas Guillerma y Inés , quienes refieren que tenían sus cosas sobre la arena y vieron como Vicente y Victorino se alejaban con ellas y que tras perseguirlos pudieron recuperar sus pertenencias ya que vieron como los encausados las enterraban en la arena, no pudiendo recuperar pese a ello el móvil de una de las víctimas, la declaración de los agentes de Mossos d'Esquadra y Policía Local que declaran que fueron avisados de un hurto y al llegar los agentes de la Policía Local encontraron en una zona de barcas a Vicente , Victorino , Guillerma y Inés , manifestándoles estas dos que les habían robado varios objetos y que los habían recuperado y que los autores de los hechos eran Vicente y Victorino , lo que también les corroboraron los perjudicados Anton y Aquilino , quienes reconocieron a Vicente y Victorino como los autores de los hechos, reconocimientos que igualmente efectuarían las cuatro víctimas ante los agentes de Mossos d'Esquadra que llegaron con posterioridad y por último, constan los dictámenes periciales emitidos que acreditan que el valor de los objetos superaba los 400 euros.

En cuanto a la declaración de los agentes, debemos reseñar que son testigos directos del reconocimiento efectuado por las cuatro víctimas respecto de Vicente y Victorino como autores de los hechos y referenciales de lo que estos les manifestaron en cuanto al modo y forma de producirse los hechos y recuperar los objetos, testimonio referencial que coincide con lo depuesto por las testigos Guillerma y Inés como prueba preconstituida, reforzando la credibilidad de la misma, pues como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 455/2014, de 10 de junio, 'la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-' y en igual sentido la Sentencia núm. 703/2014, de 29 de octubre.

Por todo ello, existiendo prueba de cargo, habiendo sido la misma obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal, y no apreciándose la existencia de ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia, la cual explica de forma razonada y razonable (motivación), conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, porque a partir de la prueba practicada llega a la declaración de hechos probados en cuanto al hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013, cabe concluir que no se ha infringido el principio de presunción de inocencia en la sentencia combatida y por tanto debe decaer este motivo de apelación en cuanto a dicho hecho.

No ocurre lo mismo respecto del hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013 y que se recoge en los dos primeros párrafos de los hechos probados, pues respecto de los mismos no se ha practicado prueba de cargo suficientes y la valoración de la prueba se estima errónea, pues contando respecto del mismo la Magistrada de instancia exclusivamente con la prueba preconstituida de la presunta víctima (aunque en la sentencia conste que declaró en el acto del juicio, visionada y escuchada la grabación del juicio oral contenida en el sistema Arconte, no se aprecia dicha declaración en momento alguno y su lectura fue solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal por dicha causa), aquel solo refirió que estaba borracho, que le hurtaron varios objetos y que no vio quien lo hizo, no habiendo declarado ninguno de los agentes que depuso en el acto del juicio lo que se hace constar en los hechos probados, esto es, 'que los Mossos d'Esquadra interceptaron a los acusados en un parking de tierra que se hallaban registrando la cartera de Federico que fue recuperada así como la llave de la habitación', desconociendo esta Sala de dónde puede haber salido dicho hecho, pues no es referido por nadie en el juicio oral. Por ello, no existiendo más prueba de lo ocurrido respecto de los hechos denunciados por Federico que la declaración de este, el hecho declarado probado no resulta coherente con el contenido de la declaración del mismo, que manifestó desconocer quién le había sustraído la cartera, motivo por el cual, apreciándose la existencia de un error esencial en la valoración de la prueba, al no resultar el relato de hechos declarado probado sustentado por la prueba practicada en el acto del juicio oral, debemos declarara vulnerado el principio de presunción de inocencia respecto de Vicente y Victorino en la sentencia combatida en cuanto al hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013 por el que resultaron condenados y, en consecuencia, revocar la misma en cuanto a dicho hecho.



TERCERO.- En cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo' alegado por el recurrente Victorino y centrándonos exclusivamente en el hecho acaecido a las 5:00 horas del día 30 de agosto de 2013 al haberse estimado el anterior motivo respecto del otro hecho enjuiciado, señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 666/2010, de 14 de julio, lo siguiente: ' respecto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo' es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado, opta por la solución más perjudicial para éste, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 )'.

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 364/2016, de 27 de abril, destaca que: ' hemos señalado recientemente ( STS 273/2016 ) que 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso, el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''.

En aplicación de dicha jurisprudencia debemos destacar, a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia combatida, que el Magistrado de instancia no expresa duda alguna en cuanto a los hechos que declara probados, por lo que no resultaba procedente aplicar el principio 'in dubio pro reo' y por tanto, el principio que se dice vulnerado en la sentencia no ha sido conculcado en modo alguno, debiendo por ello desestimarse el motivo alegado. Sí sobre la base de la prueba practicada el Magistrado debió dudar por ser la misma insuficiente y no lo hizo, lo que se quebranta es el principio de presunción de inocencia, lo que ya ha sido descartado anteriormente, pero no el 'in dubio pro reo'.



CUARTO.- En cuanto a la infracción de precepto penal por indebida individualización de la pena al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debemos partir del acuerdo adoptado por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de julio de 2012, por el que se señalan los plazos de paralización aptos para la aplicación de la atenuante simple y cualificada, 18 meses para apreciar la primera y 3 años en relación a la segunda, si bien destacando que se trata de fijaciones temporales orientativas, no vinculantes, que dejan siempre a salvo, como el propio acuerdo lo advierte al principio de su redactado, 'la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores'.

Cierto es que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, ' ...debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades' ( STC 38/2008, de 25 de febrero).

Con tales criterios debe entonces afrontarse la cuestión planteada en el recurso, teniendo en cuenta por lo demás que la circunstancia atenuante específica del artículo 21.6 del Código Penal exige que la dilación sea siempre extraordinaria, así también para su apreciación como atenuante simple. Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta Sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres años, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resultando del contenido de los autos elevados a esta Sala el párrafo que en la presente resolución se añade a los hechos probados de la sentencia, por constar todas las fechas y actuaciones judiciales en los autos y poder ser por tanto directamente apreciables por esta Sala, se aprecian dos periodos de paralización en las actuaciones no imputables a los encausados, ya por practicarse innecesariamente actuaciones duplicadas como en el caso de las comisiones rogatorias, donde ya se había acordado inicialmente el ofrecimiento de acciones pero por error del Letrado de la Administración de Justicia no se solicitó dicha diligencia a las autoridades alemanas en el primer exhorto o como la suspensión del señalamiento por causa no imputable a los encausados, debiendo estimarse como periodos de inactividad procesal o asimilados a dicha actividad por lo expuesto, los que van desde que se recibe la traducción al Castellano de la primera comisión rogatoria efectuada (3 de marzo de 2014), hasta la recepción de la segunda (13 de mayo de 2015), pues se podía haber efectuado en una sola comisión y de hecho así fue acordado por el Instructor inicialmente y el periodo que va desde el dictado del auto de admisión de pruebas por el Juzgado de lo Penal (2 de marzo de 2017), hasta la fecha de la sentencia (13 de diciembre de 2017), que es cuando se finaliza el procedimiento, no siendo imputable la suspensión del primer señalamiento acordado a los encausados.

Por tanto, el procedimiento ha permanecido paralizado por causa ajena a los encausados algo menos de 24 meses, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se debe reconocer la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas simple, por no rebasar el tiempo de paralización los 36 meses, atenuante que debe favorecer igualmente al apelante Vicente aunque no haya alegado este motivo, por encontrarse en igual posición que el recurrente que la alega.



QUINTO.- Por último y en cuanto a la individualización de la pena, solicita el recurrente la imposición de las penas mínimas al no estimar que concurre razón alguna que justifique la imposición de pena superior.

Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras muchas en las Sentencias 84/2010 de 18 de octubre, 665/2009 de 24 de junio y 620/2008 de 9 de octubre, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia, concretada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2008 de 31 de Enero, en la cual se señala que, ' ...Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el artículo 120.3 de la Constitución Española , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).

El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...'.

Igualmente, como en ocasiones ha recordado el Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de septiembre de 2006), el Tribunal Constitucional interpretando los artículos 24 y 120 de la Constitución Española, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en Sentencias 976/2007 de 22 de noviembre, 349/2008 de 5 de junio, ha afirmado que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el artículo 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2007, núm. 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Expuesto lo anterior, destacar que en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

Teniendo presente lo expuesto, debemos valorar si la necesaria motivación en la imposición de una pena por encima del mínimo legal concurre o no en el presente caso.

La Magistrada de instancia impone la pena una pena de 15 meses de prisión, con la pena accesoria correspondiente, pena muy superior al mínimo legalmente establecido que es de 6 meses, siendo el máximo legal el de 18 meses, razonando que dicha agravación se debe a la 'la situación personal de la acusada con cargas familiares y el tiempo transcurrido desde los hechos', fundamentación que no parece corresponder al asunto enjuiciado y que en todo caso parecería abocar a la imposición de una pena próximo al mínimo legal y no al máximo como en el presente caso, por lo que atendiendo a la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y a que no se aprecian especiales circunstancias ni en los hechos ni en los encasados que aconsejen exasperar la pena en su mínimo legal, debemos estimar el recurso imponiendo a ambos encausados la pena en su mínimo legal, esto es, 6 meses de prisión.



SEXTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente y ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorino , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arenys de Mar, con fecha 13 de diciembre de 2017, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA contenido en dicha resolución y en su lugar ABSOLVEMOS a Vicente y Victorino del delito por el que venían acusados y presuntamente cometido el 30 de agosto de 2013, sobre las 4:30 horas en la playa de Calella y CONDENAMOS a Vicente y Victorino como autores criminalmente responsables de un delito de hurto cometido el 30 de agosto de 2013, sobre las 5:00 horas en la playa de Calella, previsto y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiendo a cada uno de ellos la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, declarando de oficio la otra mitad y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.