Sentencia Penal Nº 480/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 927/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 8..
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0002321
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 927/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 106/2018
Apelante: D. Millán
Procurador Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ
Letrado D. OSCAR GUTIERREZ GUISADO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 4 8 0 / 2 0 1 8
EN NOMBRE DE S. M EL REY
ILMOS. SRES/AS: MAGISTRADOS/AS:
Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)
D. CELSO RODRÍGUEZ PADDRÓN
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 29 de junio de 2018.-
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral nº 106/2018 seguido
ante el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, sobre Delitos de Robo en casa habitada, siendo apelante
el acusado D. Millán , representado por DÑA VIRGINIA GUTIERREZ SANZ, con intervención del Ministerio
Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ
SEMPERE y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 18 de abril de 2018 , cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debo condenar y condeno a Millán como autor de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 240 , 237 , 238.1 º y 2 º y 241.1 y 74 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , a la pena de cuatro años, siente meses y dieciséis días de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole a que indemnice a María Esther por los daños causados, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros); y a Adela en la cantidad de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros) por las monedas sustraídas, en la cantidad de DIEZ EUROS (10 euros) por el valor de las huchas sustraídas que guardaban las monedas, en la cantidad de MIL SEISCIENTOS SESENTA EUROS (1.660 euros) por las joyas sustraídas y no recuperadas y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de dos sortijas de oro que no han sido tasadas, todo ello con el interés legal de las anteriores cantidades hasta el día del pago, con condena al pago de las costas del Juicio.

Procede acordar el mantenimiento de la situación de prisión provisional del acusado acordada por Auto de fecha 10 de enero de 2.018 dictado por el Juzgado de instrucción nº 40 de Madrid .

Una vez firme la presente Sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado de Ejecutorias Penales Nº 2 de Madrid, para su unión a la Ejecutoria nº 453/17 de dicho Juzgado por si fuere precedente ser tenida en cuenta a efectos de la suspensión de la pena impuesta al penado en dicha ejecutoria'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por el acusado, se alegan como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, se reciben en esta Sección y se acuerda por Diligencia de Ordenación, incoar rollo, designar Magistrada ponente y señalar fecha de deliberación: 29/06/2018, tras lo cual quedó el recurso pendiente de resolución.

H E C H O S P R O B A D O S.- Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes: '
PRIMERO Y ÚNICO.- Se declara probado que en hora no determinada pero comprendida entre los días 1 y 5 de junio de 2.017, el acusado Millán , de nacionalidad colombiana, sin permiso de residencia en España, con NIE NUM000 , con antecedentes computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2.016, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid (JO 278/15; ejecutoria nº 453/17 del Juzgado de Ejecutorias Penales Nº 2 de Madrid) a la pena de veintiún meses y un día de prisión, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se dirigió en fecha y hora no determinada pero en un periodo comprendido entre los días 1 y 5 de junio de 2.017, a la vivienda de la AVENIDA000 nº NUM001 , piso NUM002 de la localidad de Madrid, que constituía la residencia de Dña. María Esther , nacida el día NUM003 de 1.936, que se encontraba esporádicamente fuera de la vivienda, accediendo al domicilio tras romper uno de los barrotes que protegían la ventana, y retirar seguidamente el cristal de la misma ventana.

Una vez dentro de la vivienda, el acusado sustrajo los siguientes efectos, que fueron tasados pericialmente en la cantidad de 642 euros: Un televisor marca Samsung, serie 4.000 de 22 in.

Un robot barredor marca 'Roomba'.

Un ordenador portátil.

2 llaves del portal.

Una olla express marca 'Magefesa'.

4 cazuelas 'Magefesa'.

Una almohada.

Un cargador de teléfono móvil.

Varios productos de limpieza y piezas de menaje.

Un bolso.

Una lupa.

Tres copas de cristal tallado.

Tres botellas de vino italiano.

El acusado, para salir de la vivienda con los efectos sustraídos hubo de romper el cierre interior de la puerta de acceso a la misma. Los daños causados, comprendiendo el coste de reparación de la cerradura y del barrote de la ventana.

La perjudicada María Esther reclama por los daños causados en la vivienda de su propiedad, no así por los efectos sustraídos, al haber sido indemnizada por su entidad aseguradora.

En fecha y hora también indeterminada pero comprendida entre los días 5 y 7 de junio de 2.017, el acusado Millán se introdujo en la vivienda propiedad de Dña. Adela , de 91 años de edad, sita en la CALLE000 nº NUM004 , piso NUM005 de la localidad de Madrid trepando por la fachada del edificio y posteriormente apalancar el cierre de la puerta corredera del salón, accediendo de esta manera al domicilio, en el cual no residía temporalmente la propietaria Adela , sustrayendo una serie de joyas y de enseres, además de 800 euros en monedas de 2 euros, que se encontraban guardados en dos huchas. Las dos huchas fueron valoradas en la cantidad de 10 euros. Los enseres y joyas sustraídos son los siguientes: Una pulsera de oro amarillo tipo esclava con eslabones con inscripción ' Hilario '.

Una pulsera de plata antigua con eslabones con varias monedas colgadas con un duro de 'Alfonso XII' y cuatro monedas de una peseta de 'Alfonso XII'.

Un conjunto de collar y pendientes de perlas.

Un juego de pulsera colgante y anillo de oro con piedras de aguamarina.

Cuatro pulseras de oro.

Dos alianzas de oro, una de caballero y otra de señora.

Dos relojes de señora marca: 'Festina'.

Cinco sortijas de oro de señora con piedra engarzada.

Un anillo de oro tipo solitario de caballero con piedra engarzada.

Una cadena de oro tipo Cartier con medalla de la Virgen del Castillo.

Un televisor marca Samsung de 28 in., que fue tasado en la cantidad de 110 euros.

Las joyas sustraídas fueron valoradas en la cantidad de 1.660 euros, a excepción de dos sortijas de oro que no han sido tasadas.

Los daños ocasionados en la vivienda de Adela por la reparación del cierre de la puerta corredera han sido tasados pericialmente en la cantidad de 20 euros.

Los daños causados en la vivienda de Adela han sido reparados, sin que se formule reclamación por los mismos.

El hijo de Adela , Hilario reclama en nombre de su madre por el valor de los efectos sustraídos, a excepción del valor televisor, por el que no se formula reclamación.

Millán se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de la detención, que tuvo lugar el día 8 de enero de 2.018, dictándose auto de prisión en fecha 10 de enero de 2.018 '.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el acusado Sr. Millán , quien alega en apoyo de sus pretensiones, básicamente que: ha habido error por inaplicación del art. 21.7 del CP y ello por cuanto desde su primera declaración ante el Juez de Instrucción presenta su más abierto reconocimiento a los hechos que se le imputan (sic), sin que dé los nombres a quien les vendió los elementos robados porque no sabe quiénes son, por lo que no puede colaborar más de lo que ya colabora, debiendo aplicarse la atenuante analógica contenida en el art. 21.7 CP .

Subsidiariamente se alega error en el cálculo y determinación de la pena, siendo la pena mínima aplicable la de 4 años y 16 días de prisión, sin que nada se razone en la sentencia sobre la condena alejada de la pena mínima.



SEGUNDO .- El apelante ha sido condenado como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada a pena de 4 años, 7 meses y 16 días de prisión, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal la agravante de reincidencia y la Juzgadora a quo desestima la aplicación de la atenuante reiterada en la alzada: confesión tardía, conforme a jurisprudencia reseñada en la sentencia, por cuanto el acusado no quiso declarar en comisaría y en declaración sumarial solo reconoció su entrada a las viviendas que en nada ayudó a la investigación pues las pruebas dactiloscópicas ya habían permitido su identificación y posterior detención, sin que tampoco haya contribuido a la localización de los efectos sustraídos y tiene razón la Magistrada a quo.

En efecto, nuestro Tribunal Supremo admite como circunstancia analógica de confesión, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación. Y la aplicación de dicha atenuante por analogía debe inferirse del fundamento que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquéllos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria, y en las atenuantes 'ex post facto', el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente, en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Ahora bien, en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos enjuiciados.

De entre la jurisprudencia más reciente: STS 796/2016, de 25 de octubre : 'Es necesario recordar los requisitos que esta Sala Casacional ha diseñado para considerar tal manifestación como atenuante analógica, toda vez que se ha exigido que, para que concurra, es necesario una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea, puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado'.

Por tanto, la Jurisprudencia es clara cuando exige para poder aplicarla, que la confesión sea de alguna utilidad; que los datos aportados sean 'relevantes' y tengan 'significación práctica'; y en el caso que nos ocupa, como acertadamente razona la Juzgadora, el acusado y hoy apelante no efectúa ninguna aportación relevante para restaurar el ordenamiento jurídico, pues aunque reconociera que había entrado en las viviendas, ya se sabía que había sido él dado que precisamente es el resultado de sendos Informes de identificación lofoscópica que obran a los folios 32 y ss. y 46 y ss. de las actuaciones y que datan respectivamente, de 13 y 20 de diciembre de 2017, lo que provoca su detención el día 8 de enero del año en curso y como así destaca la Juzgadora, ni siquiera es un reconocimiento pleno porque respecto del primer robo alega que no se llevó nada, y respecto del segundo, solo admite que se llevó la televisión, cuando consta acreditado que fueron muchos más los elementos robados y en la segunda vivienda sustrajo además, el largo listado de joyas varias que constan en el factum.

En suma, los pocos datos que aportó ya eran conocidos y su descubrimiento inevitable, sin que tampoco aporte algún otro trascendente de quienes le compraron el botín, por lo que no puede otorgarse ninguna consecuencia penológica beneficiosa por aplicación de tal circunstancia y el motivo fenece.



TERCERO .- Determinación de la pena.

Tampoco es cierto que no se razone su concreción en la sentencia apelada. Así, el artículo 74. 1 del Código Penal , castiga como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, a quien en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, y en su apartado 2º se establece que: 'Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

Por tanto, se parte de una pena básica de prisión ex art. 242.2 del CP , que abarca una horquilla de 36 meses a 60 meses (3 años y 6 meses a 5 años). La Juzgadora a quo impone una pena de 4 años, 7 meses y 16 días: 56 meses y 16 días de prisión. Pues bien, la mínima de su mitad superior (delito continuado), parte de 48 meses de prisión (60+36=96/2=48) hasta 60 (límite máximo de esa mitad superior) y como quiera que concurre una circunstancia agravante, por mor del art. 66.1.3.ª CP ('Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito), volvemos a la mitad superior entre 48 y 60 meses, por lo que su mínimo absoluto se corresponde con 54 meses, estando correctamente determinada la pena que se combate: 56 meses y 16 días de prisión, próxima a ese mínimo absoluto.

Por todo ello, el recurso fenece.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D.

Millán , contra la Sentencia núm. 168/2018 de fecha 18 de abril de 2018, dictada en Juicio Oral nº 106/2018, por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid , que, en consecuencia, confirmamos.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución contra la que cabe recurso de casación.

Firme la presente, expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a____________. Doy fe.