Sentencia Penal Nº 480/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 13/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 480/2019
===========================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
===========================================
JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA
DILIGENCIAS PREVIAS: 6211/2011
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 179/2016
ROLLO DE SALA: 13/2019
En la Ciudad de Almería, a 22 de noviembre de 2019.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de
Almería, seguida por delito de estafa.
La acusada es Dª. Bernarda , provista de DNI NUM000 , natural de Rioja (Almería), nacida el día NUM001 de
1954, hija de Ovidio y Adoracion , insolvente, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª
María Dolores Ortiz Grau y defendida por el Letrado D. Carlos Palanca Cruz, sustituido por D. Luis Vergel Olás.
Interviene el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ejerce la acusación particular D. Romeo , representado por el Procurador D. Diego Ramos Hernández y
defendido por el Letrado D. Luis Carlos Díaz Ayuso.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y la acusación particular, que solicitaron la apertura de juicio oral y formularon acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que no presentó escrito de calificación provisional en el plazo legalmente previsto. Seguidamente el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se pronunció el Tribunal sobre las pruebas propuestas y se señaló el juicio oral, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2019 a las 10.00 horas, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y la acusada, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO. - El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 250.1.1° y 6° y 2 del CP y 248.1 del CP (redacción vigente en el momento de los hechos). Consideró criminalmente responsable de los hechos en concepto de autor a la acusada. No apreció circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitó para la acusada la pena de 6 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la pena principal conforme al art. 56 C.P., multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP, así como el pago de las costas. Asimismo, interesó que la acusada y la mercantil 'Maria de Rueda, promociones y construcciones S.L.' fuesen condenadas a indemnizar solidariamente a Romeo en la cantidad de 60.000 euros en concepto de responsabilidad civil.



CUARTO.- La acusación particular también elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1º del CP. Consideró responsable en concepto de autora a la acusada y, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para ella la pena de 4 años de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesó que la acusada fuera condenada a indemnizar a D. Romeo en la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) euros.



QUINTO.- La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la misma.

HECHOS PROBADOS La acusada, Bernarda , era en agosto de 2006 administradora única de la mercantil María de Rueda, Promociones y Construcciones, S.L.

Romeo trabajaba en la inmobiliaria 'Gestinal', colaboradora de la entidad administrada por la acusada, y por esta razón tuvo noticia de que la acusada iba a promover la construcción y venta de una serie de viviendas en Pechina. Al estar interesado en la compra de una de ellas, el 8 de agosto de 2006 se reunió con la acusada y ambos firmaron un contrato denominado 'contrato de compraventa de vivienda' en el que se hace constar que intervienen: D. Carlos Jesús en representación de SOLTECLIPSA, S.L., identificada como compañía promotora; D. Romeo , en su propio nombre y derecho, como comprador; y Dª. Bernarda , en representación de MARÍA DE RUEDA PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. El Exponendo 1º expresa que 'SOLTECLIPSA, S.L. (...) es dueña en pleno dominio del solar con los datos registrales: nº de finca NUM002 , libro NUM003 , tomo NUM004 , folio NUM005 , inscripción NUM006 , en el Registro de la Propiedad nº 3 de Pechina (Almería)...'.

El Exponendo 2º añade que 'SOLTECLIPSA, S.L. va a llevar a cabo la promoción de 6 viviendas y plazas de garaje sobre la parcela de referencia, según proyecto realizado por el Arquitecto Don Heraclio (...)'. Conforme al Exponendo 3º 'SOLTECLIPSA, S.L. vende a Don Romeo , que compra (...)' la vivienda tipo NUM007 , cuyos restantes datos especifica, por importe de 168.000 euros. Se deja constancia de que con la firma del contrato el comprador entrega 60.000 euros en concepto de arras confirmatorias.

SOLTECLIPSA, S.L., propietaria del solar, había sido constituida en abril de 2006 formalmente por D. Carlos Jesús , que fue designado como administrador único. Sin embargo, fue la acusada la que ideó su constitución y quien de hecho tomaba las decisiones, actuando en el tráfico mercantil en representación de dicha sociedad.

La promoción de viviendas se ejecutó, actuando como constructora la mercantil INDABEMOR y siendo en todo momento la acusada la que intervino de hecho en representación de la promotora, SOLTECLIPSA, S.L. El 14 de julio de 2010 se emitió el certificado final de obra y a fecha de 29 de julio de 2010 las 6 viviendas construidas constaban en el Registro de la Propiedad a nombre de SOLTECLIPSA, S.L.

El contrato de compraventa nunca llegó a elevarse a público. La acusada no devolvió la suma recibida, si bien firmó un reconocimiento de deuda por la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede tener por acreditados otros hechos que los reflejados, los cuales no son constitutivos del delito de genérico de estafa del art. 248 en relación con el 250 del Código Penal, por el que acusó el Ministerio Fiscal, ni del delito de estafa especial del art. 251.1º al que se refirió la acusación particular.



SEGUNDO.- Según el art. 248.1 del Código Penal, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos configuradores de dicho delito son (por todas, STS núm. 1036/2003 de 2 septiembre): 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El engaño, elemento medular del delito de estafa, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Así, se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 865/14, de 6 de marzo).

En la variedad de estafa denominada -con escaso acierto, según el propio Tribunal Supremo- 'negocio jurídico criminalizado', que es la que ambas acusaciones afirman se ha producido, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

El autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm.

400/2013, de 16 de mayo, entre otras).

Dicho de otro modo, cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras).

En el caso enjuiciado falta el principal elemento de la estafa, el engaño, que no puede tenerse por acreditado a raíz de la prueba practicada.

Aunque difieren en la calificación, ambas acusaciones concretan el empleo de engaño por parte de la acusada en el hecho de ofrecer para la venta una vivienda a construir en un solar perteneciente a un tercero y sobre el que no tenía ningún poder de disposición, haciendo creer al comprador lo contrario.

La prueba practicada permite constatar, en contra de lo que las acusaciones postulan, que la acusada informó debidamente al comprador de quién era el titular y promotor de la obra. En el contrato de compraventa de 8 de agosto de 2006 (doc. 2 de la querella, folio 13) se hace constar de manera clara que la promotora y vendedora es SOLTECLIPSA, S.L. De igual modo, el Sr. Romeo admitió en su declaración en el plenario que la acusada le explicó que la promotora iba a ser SOLTECLIPSA, S.L., así como que tuvo noticia de la promoción porque trabajaba en una inmobiliaria colaboradora de la acusada.

Podría inducir a confusión, en una primera aproximación, el hecho de que por SOLTECLIPSA, S.L. no intervenga la acusada sino D. Carlos Jesús , que en realidad ni estuvo en la reunión ni firmó el documento, hecho en el que coinciden el D. Romeo y la Sra. Bernarda . Sin embargo, la conjunta valoración de la prueba permite concluir que, como expuso en su descargo la acusada, SOLTECLIPSA, S.L. era una sociedad que ella misma y su entonces pareja habían constituido para proseguir con el proyecto de la promoción iniciada por María de Rueda Promociones y Construcciones, S.L. (al parecer después de que se le exigiera el pago de ciertas deudas anteriores tanto a la sociedad primigenia como a ellos mismos de forma solidaria). En efecto, si bien el Sr. Carlos Jesús figuraba como administrador formal de la promotora (certificación aportada como doc.

4 de la querella, f. 19), era la acusada quien -de hecho- operaba en el tráfico en ese concepto. Así lo indicó el arquitecto de la obra, D. Heraclio , al precisar que a él lo contrató Bernarda , la cual era 'la que dirigía, la figura presente', entendiendo él que lo hacía en nombre de SOLTECLIPSA, S.L. De igual modo, el propio Sr. Carlos Jesús aclaró que fue novio de la hija de la acusada y que a él lo pusieron de administrador la acusada y su pareja, que eran los verdaderos dueños de la mercantil. Los hijos de la acusada, Mauricio y Adoracion , vinieron a confirmar el extremo apuntado al manifestar que ellos también fueron durante un tiempo y de forma sucesiva los administradores formales de la sociedad pero que en todo momento la que dirigía y actuaba por la misma era la acusada. En suma, tanto los distintos administradores formales de la sociedad como el arquitecto que trabajó para ella identifican a la acusada como la administradora de hecho de SOLTECLIPSA, S.L.

En consecuencia, se desvanece cualquier cualquier atisbo de engaño, pues ni se ocultó la verdadera titularidad del solar ni se ofreció para la venta algo de lo que no se pudiera disponer. Es más, el Certificado Final de Obra (f. 312) y las notas simples obrantes a los folios 313 y siguientes evidencian que en julio de 2010 las obras habían terminado y SOLTECLIPSA, S.L. seguía siendo la titular de las viviendas individualizadas. Por tanto, los hechos no se incardinan en el tipo genérico de estafa.



TERCERO.- El art. 251.1º del Código Penal, cuya aplicación pretende la acusación particular, sanciona 'a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'. El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio.

Por tanto como precisó la STS. 211/2006 de 16.2 , el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece ( STS de 3 de noviembre de 2010).

Descartado el engaño, es obvio que los hechos declarados probados tampoco integran este tipo penal. Aunque no figurase como titular formal del solar, la acusada tenía el poder de disposición sobre el mismo al ser la administradora de hecho de la sociedad a la que pertenecía.

A mayor abundamiento, la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento es en principio una compraventa válida y lícita por razón del carácter meramente obligacional del contrato como 'título' de adquisición del dominio, y ser la 'traditio' a través de sus distintas formas el 'modo' de adquisición. Esto permite a quien vende lo que al contratar todavía no es suyo adquirir la propiedad para transmitirla con la entrega posterior de la cosa, cumpliendo la obligación asumida ( STS de 14 de diciembre de 1999). Como es natural, ello exige para su licitud el conocimiento de la ajenidad por parte del comprador, circunstancia que se da en el caso enjuiciado, a tenor del contenido del contrato de compraventa.



CUARTO.- Al no ser los hechos constitutivos de delito, procede emitir un pronunciamiento absolutorio para la acusada.



QUINTO.- Por aplicación de los art. 240.1 LECR y 123 CP, deben ser declaradas de oficio las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bernarda de los delitos de estafa por los que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.