Sentencia Penal Nº 481/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 208/2011 de 03 de Agosto de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SALA DE VACACIONES

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 208/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 28 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 102/2011

Fecha sentencia recurrida: 16/05/2011

S E N T E N C I A Núm 481/2011

Iltmos.Sres.

D. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a 3 de agosto de 2011

VISTO, en grado de apelación, ante la Sala de Vacaciones de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 208/2011 de la Sección 22 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/2011 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA , contra Jesús Luis , ejercitando el Ministerio Fiscal la acusación pública ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Luis contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2011 , por la Iltma.Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO:" QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús Luis como autor de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión, que de acuerdo con el art. 89 del Código Penal , tratándose de una pena privativa de libertad inferior a seis años impuesta a un extranjero no residente legalmente en España será sustituida por su expulsión del territorio español con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. En el caso de que se intentara quebrantar esta decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. Esta expulsión se llevará a cabo siempre y cuando no exista impedimento alguno por la existencia de otras causas penales pendientes en España. Así, en el supuesto de que acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiere llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

En concepto de responsabilidad civil Jesús Luis debe indemnizar al sr. Ambrosio en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA EUROS (390 euros).

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Jesús Luis recurso de apelación, que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitados conforme a Derecho, quedó el recurso para resolución previa deliberación de la Sala.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente en primer lugar alegando error en la valoración de la prueba en el sentido de que de acuerdo con las pruebas de instrucción en los actos ejecutados por el Sr. Jesús Luis no existió una violencia física sobre la víctima del delito que impidiera la aplicación del artículo 242.3 CP , así se constata la falta de violencia en el atestado , las declaraciones de los mossos de esquadra , de la víctima del delito y de las testificales de los Sres. Conrado y Eloy y asimismo del acto del juicio oral tampoco se da base incriminatoria suficiente para entender que el delito se hubiera cometido de una forma tan intimidatoria, siendo la propia víctima la que declara que se ha hecho daño en el tobillo y según se constata en informe forense"dolor tobillo izquierdo por caída al suelo" sin que haya quedado acreditado que la lesión en el tobillo nunca la pudo causar el Sr. Jesús Luis , por lo tanto no habiendo lesiones consecuencia de la acción depredatoria concurre una menor antijuricidad del hecho y una memor entidad de la violencia o intimidación , por lo que es de aplicabilidad el subtipo atenuado , máxime teniendo en cuenta que las restantes circunstancias del hecho la única digna de tenerse en cuenta a los efectis aqui examinados es la relativa a la escasa cuantía de lo sustraído, unas mil pesetas, un dato a favor a la aplicación de la norma invocada.

Por lo tanto la pena a aplicar es la inferior en un grado a la que corresponda por aplicación del art. 242.1 CP

En cuanto a los motivos de las recurrentes basados en el error en la valoración de la prueba sabido es que en esta segunda instancia no corresponde realizar ni efectuar un nuevo proceso de valoración de la prueba, vedado conforme a la doctrina fijada por el TC entre otras en STC 167/2002 , al no gozar de la inmediación que si tuvo el Tribunal ( juez) a quo, pero si de determinar si de las declaraciones testificales vertidas en Juicio y su debida consideración son pruebas validadas, no solo para acreditar el hecho objeto de enjuiciamiento, sino en especial para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues la impugnación del acusado hace referencia a la vulneración de este derecho.

Tiene dicho el TS que "cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esa Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).Añade la STS 5.11.2008 , el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ).

Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).Y concluye "debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m, 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 )."

De otra parte la STC 120/2009 establece una delimitación negativa de la actividad del órgano de apelación, que trae causa directa de la garantía de la inmediación, y que impide al órgano ad quem alterar el sustrato fáctico de la sentencia con fundamento exclusivo en el análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, distinguiéndose entre pruebas personales y pruebas documentales, pues en tanto que las primeras precisan de la inmediación, las segundas pueden ser examinadas directamente por el órgano de apelación.

Igualmente esta garantía de inmediación no se encuentra vulnerada cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia es estrictamente jurídico.

Así, esta garantía de inmediación, no es requerida en todo control de la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia, pues al órgano ad quem le cabe resolver y pronunciarse sobre si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esta prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia.

Al Tribunal de apelación le corresponde una revisión de la estructura racional del discurso de valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo. Añade esta sentencia que el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de credibilidad del declarante (edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancia de visibilidad, distancia, tiempo, relaciones previas del declarante con la persona afectada por su declaración, etc) que incidan no tanto en la sinceridad de la declaración - la correspondencia entre lo que dice y lo que piensa - como en su carácter fidedigno- la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad-, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En el supuesto sometido a esta alzada las alegaciones vertidas por el recurrente Marcos respecto a la errónea valoración de la prueba carecen de la relevancia pretendida por el mismo,desestimación que viene determinada por el hecho de que, según resulta de la lectura de los fundamentos de derecho tercero , cuarto y quinto de la sentencia apelada, puesto en relación con el acta del juicio oral, la convicción del Juez a quo se formó con base a la valoración de las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral, con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción (arts. 24 ap.2 C.E. , 229 L. O.P.J. y 741 L.E.Crim.) aptas, en consecuencia , para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24 ap. 2 C.E . ) y formar la convicción judicial (art. 741 L.E.Crim .) .La Sala considera que las pruebas del plenario apreciadas por el juzgador de instancia con el inapreciable auxilio de la inmediación , de la que carece este Tribunal determinaron su convicción más allá de toda duda razonable ( S.T.C. Pleno 167/2002 ) -por lo que ni es de apreciar vulneración alguna del precitado derecho constitucional, ni tampoco error alguno en la valoración de las pruebas por parte del Juez de lo Penal.

Las alegaciones del recurrente no desvitúan la razonada fundamentación de la resolución recurrida respecto la credibilidad del testimonio de la víctima y del resto de testigos , asi de cómo el acusado actuando con otra persona no identificada dió un fuerte empujón a la víctima además de forcejear con ésta en el suelo a fin de apoderarse del móvil y de una cadena de oro de la misma , por lo que las lesiones en el tobillo son consecuencia del referido empujón y consiguiente caída al suelo.

No concurren en este supuesto las circunstancias para considerar el hecho de escasa entidad , dada la lesión inferida , el valor de lo sustraído , la hora de los hechos alrededor de las 00:20 horas .

Por todo ello procede desestimar este extremo del recurso y confirmar la resolución recurrida.

-Se alza también el recurrente alegando error en la valoraciónde la prueba e infracción del principio in dubio pro reo y existencia de grado imperfectode ejecución ya que al acusado no se le encuentra en su poder los objetos por lo que no cabe deducir ninguna consumación , además de que la persona autora no pudo disponer del objeto del delito.

La resolución recurrida fundamenta de forma exhaustiva en primer lugar la doctrina legal para considerar que el grado de ejecución ha sido de tentativa y tras la valoración y ponderación de la prueba practicada razona como se llevaron a cabo todos los elementos del tipo objetivos y subjetivos y cómo el hecho de no encontrar en poder del acusado los objetos sustraídos no es óbice para entender que el acusado realizó la ejecución completa del delito, máxime cuando ha quedado acreditada la existencia de una mujer que acompañaba al acusado y que no pudo ser detenida habiendo quedado acreditado que actuaban en conjunto.

Por lo tanto , procede también desestimar este extremo del recurso.

-Se alza en tercer lugar el recurrente por falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.5 CP , al haber consignado el acusado la cantidad de 390 euros en concepto de responsabilidad civil .

El momento inicial para la apreciación del art. 21.5 CP lo es desde la comisión del ilícito penal ( STS 947/2003 de 30 de junio ) siendo el final el del inicio de la celebración del juicio oral , hecho que acaeció en el presente supuesyo y se acreditó con aportación de la defensa en el acto del juicio de la consignación efectuada con carácter previo , por lo tanto procede estimar este extremo del recurso con las consecuencias penológicas inherentes , es decir , , conforme al artículo 66.1 CP cuando concurra una sola atenuante aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

-Se alza el recurrente por falta de prueba de las lesiones e indebida aplicación del articulo 617.1 CP .

Respecto a la valoración de la prueba de la causalidad de las lesiones con anterioridad se ha fundamentado como consta acreditada que las mismas eran consecuencia de la acción del acusado a fin de apoderarse de los objetos que portaba la víctima y por consiguiente la aplicación del artícullo 617.1 CP es plenamente ajustado a Derecho.Consecuentemente procede desestimar este extremo del recurso.

-Por último considera el recurrente improcedente la expulsión del acusado al resultar insuficiente la motivación de la sentencia respecto a la misma , no teniendo el acusado residencia legal en España y atendiendo a la pena impuesta , por lo que no cabe estimar el recurso tampoco en relación a este extremo.

Asi pues ,apreciada la atenuante del artículo 21.5 CP se ha de conjugar con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP , por lo que en aplicación del artículo 66 del mismo texto legal , y tratándose de un delito de los artículos237 y 242.1 y 3 CP la pena se ha de aplicar en la mitad superior por lo que seria la pena de tres años y seis meses de prisión que considera la Sala no se ha de variar al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante y por tanto aún aplicacando la atenuante de dilaciones indebidas que la Sala considera procedente el resutado penológico resulta el mismo que en la sentencia recurrida ,por lo que la sentencia no se modifica.

SEGUNDO .- No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMAMO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las representación de Jesús Luis contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona en PA120 /2011 que se CONFIRMA ,declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.