Sentencia Penal Nº 481/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 97/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Procedimiento Abreviado nº 97/12

Diligencias Previas nº 1667/11

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona

S E N T E N C I A No.

Imas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a Veintisiete de mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial los días 24 de Abril y 21 de Mayo del 2013, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes y falsedad en documento público, seguida contra

1. Edmundo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 -1956, en Hospitalet de Llobregat, hijo de Antonio y Clara, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por el Procurador Octavio Pesqueira y defendido por la letrada Elena Marugán.

2. Consuelo , DNI NUM002 , mayor de edad nacida el día NUM003 -1978 en Hospitalet, hijo de Juan y Margarita, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representada por el Procurador Octavio Pesqueira y defendida por la letrada Elena Marugán.

3. Gustavo , ME NUM004 , nacido en Colombia y con residencia legal en España, el día NUM005 -1973, hijo de Angel y Mª Elena, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Mª Isabel Pereira y defendido por el letrado Franco Ranieri Catena.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL ejerciendo la acusación pública.

Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena de los tres acusados Edmundo , Consuelo y Gustavo que se imponga a los mismos la pena de cinco años de prisión, multa de 12.000 euros y un mes de privación de libertad en caso de impago en concepto de responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos acusados y se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas.

Así mismo y, en cuanto al acusado por el delito de falsedad se solicita la pena de un año y 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme a lo previsto en el art. 53 CP y al pago de las costas.

SEGUNDO.- La Defensa Edmundo mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la petición de la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Y, de forma alternativa solicitó que se calificaran los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP párrafo segundo, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, solicitando la pena de dos años por el primer delito y seis mese por el segundo.

La defensa de Consuelo solicita su libre absolución

La defensa de Gustavo reitero su petición formulada en cuestiones previas de que se acuerde la nulidad de la entrada y registro practicada en su domicilio y solicitó la libre absolución.

PRIMERO.- El acusado Edmundo , mayor de edad, con antecedentes penales, puesto previamente de acuerdo con su pareja sentimental con la que convive para la compra y venta de sustancia estupefaciente -cocaína- para su posterior distribución a terceros, Consuelo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15:50 horas del 3 de junio de 2011, se dirigieron ambos a la puerta del domicilio del acusado Gustavo , sito en Badalona, CALLE000 NUM006 - NUM007 , mediante el vehículo Kia-Carnival matric ....-MBC . Tras bajarse del vehículo, delante de la puerta de la vivienda el acusado Edmundo , y efectuar varias llamadas telefónicas, sin que se haya acreditado a que persona ni su contenido, y mientras Consuelo le esperaba en su interior, le fue entregado de una persona, no identificada, que se acercó al lugar conduciendo una motocicleta Honda SH 125, matric ....-MQS , un envoltorio con CIENTO CINCO gramos y CUARENTA miligramos (105,04 gr) de cocaína con peso neto de CIEN gramos y CIEN miligramos y riqueza base del 9,2 %. El conductor de la motocicleta huyó del lugar sin que se haya logrado saber su identidad. El acusado guardó el envoltorio en una bolsa y se introdujo en el vehículo colocándola debajo del asiento delantero, donde se encontraba la acusada Consuelo y de acuerdo con ella.

Dicha operación fue vista por Agentes de los ME, que interceptaron el vehículo, ocupando la droga debajo del asiento delantero derecho en el que se encontraba sentada la acusada Consuelo , así como en el bolso de la misma, la cantidad de 1.200 euros en metálico procedentes del ilícito tráfico que practicaban.

Como consecuencia de lo anterior y de las detenciones de ambos acusados, se efectuó una entrada y registro en el domicilio de ambos acusados, sito en Badalona, AVENIDA000 n° NUM008 NUM009 de Badalona, donde se halló en la cocina dos balanzas de precisión -una SF- 400 y otra marca 'Tanita'-, destinadas al pesaje de la droga y una pequeña caja con apertura corredera (tipo caja de fichas de dominó) que contenía 7 envoltorios y, otros 3 envoltorios con cocaína, con un contenido en total de 18,96 gramos brutos, resultando 17,795 de peso neto con una riqueza de 7%.

En el registro del domicilio se ocupó documentación a nombre de ' Jesús Carlos ', con fotografías insertadas del acusado Edmundo . En concreto un documento nacional de identidad, un permiso de conducción y una licencia de pesca, todos a nombre del tal Jesús Carlos , resultando-los dos primeros documentos, una vez efectuado el correspondiente examen pericial, manipulados a fin de que se asemejasen a los originales, utilizando un método de estampación y sello similar al oficial e insertando la fotografía del acusado Edmundo , manipulación efectuado por él mismo con el fin de presentar una identidad que no le correspondía. En el momento de la detención el acusado se identificó con el DNI y carnet de conducir a nombre de Jesús Carlos , el cual utilizaba siempre para evitar ser localizado, al pender contra él una búsqueda y captura decretada por la Audiencia de Tarragona, a fin de dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia que fue firme el día..... en el que fue condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 60 € (sesenta euros), según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del C.N.P.

SEGUNDO.- No se ha acreditado la participación del acusado Gustavo en la operación descrita en el anterior hecho. Tampoco se ha acreditado la relación de dicho acusado con el conductor de la motocicleta que entregó el envoltorio a Edmundo .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

La defensa de Gustavo solicita la nulidad de la entrada y registro practicada en su domicilio y acordada judicialmente por Auto de fecha 3-6-2011, al entender que no había base indiciaria suficiente contra él para acordar dicha medida, al haberse acordado en base a suposiciones policiales, generalidades y que los dos únicos actos de vigilancia policiales previos a dicho registro no lo identifican en la relación con el otro acusado investigado Edmundo . Considera por tanto nulas el resto de pruebas dado que derivan de ésta.

El art. 546 Lecrim permite al Juez de Instrucción acordar la entrada y registro en un domicilio cuando hubiere indicios de encontrarse efectos i instrumentos del delito. Laido el Auto de fecha 3-6-2011 (f. 10) no cabe cuestionar desde la perspectiva constitucional la motivación de dicha resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro a la luz los datos contenidos en el oficio policial solicitante de dicha medida, por lo que hemos de concluir que no se produjo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por falta de proporcionalidad de la medida adoptada (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 6).

En efecto, como se señala en dicho Auto, el registro del acusado y el del domicilio de los otros dos acusados se acordaron al haber presenciado la policía una operación de tráfico de drogas en la puerta del domicilio de Gustavo , los cuales estaban siendo investigados previamente por tener datos la policía de su posibles participación en la transmisión de droga a terceros. Al haber presenciado la policía como el acusado Edmundo recibía un envoltorio de una persona que llegó en motocicleta a dicho lugar, tras haber efectuado Edmundo varias llamadas, con la sospecha de que hubieran sido realizadas a Gustavo -posible proveedor-, se procedió a la detención de Edmundo y Consuelo , ocupándoles droga y dinero. La petición de entrada y registro en el domicilio del acusado Gustavo no se basa por tanto ni en suposiciones ni en generalidades, sino en indicios muy sólidos de que el acto de transmisión, hecha en la puerta de su domicilio, junto con los seguimientos y vigilancias anteriores, que constan en las actas, son elementos indiciarios más que suficientes para creer que en su domicilio podría encontrarse más sustancia estupefaciente y otros elementos del delito investigado. Nos remitimos a la larga fundamentación fáctica y jurídica del auto cuestionado para concluir que no se ha poroducido nulidad alguna en la obtención de las pruebas.

SEGUNDO.- Calificación de los hechos declarados probados

Los hechos declarados probados, y cuyos autores son Edmundo y Consuelo , en base a las pruebas que se dirá,n en el fundamento siguiente, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son:

a) un acto de posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del sujeto activo de cocaína cuya naturaleza está incluida como tal en los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia -Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986-; b) conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la substancia por él poseida c) ordenación al tráfico de la substancia estupefaciente poseída, a la vista de la cantidad ocupada en el interior del vehículo y en el domicilio de ambos.

La defensa ha solicitado que se aplique el subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que 'los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370 . El tipo subtipo atenuado responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-. Tal y como establece la reciente STS nº 76/2011, de 23 de febrero , en su FD octavo: 'en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ( STS 927/2004, de 14 de julio )';

Pues bien, no concurre en el presente caso el primero de los requisitos. A tenor de la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada tanto en el interior del vehículo, como en el interior del domicilio -dispuesto en diez papelinas- y que consta en el relato de hechos probados, no estamos ante un supuesto de escasa cantidad ni de escasa entidad, máxime cuando además de la sustancia se les ocupó dos balanzas de las que se utilizan para poder pesar la sustancia y dosificarla en dosis más pequeñas destinadas al tráfico a terceros, junto con dinero procedente del tráfico ilícito.

Así mismo los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.1 2° del Código Penal , cuya comisión se imputa únicamente al acusado Edmundo , el cual en el momento de su detención se identificó con el DNI y carnet de conducir a nombre de Jesús Carlos , el cual utilizaba siempre para evitar ser localizado al pender contra él una búsqueda y captura decretada por la Audiencia de Tarragona, a fin de dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia de fecha 28-7-2066 en el que fue condenado por un delito de tráfico de drogas a la pena de 9 años de prisión.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autor el acusado Edmundo y Consuelo conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se les imputa no ofrece la más mínima duda razonable al Tribunal, a la vista de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El acusado Edmundo , modificando su declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción (f. 85), declaró que había quedado con un tal José -denominado 'el pelado'- para que le pasara la droga al ser consumidor, y que la misma era para ambos, pagando él la mitad 125 euros, precisando para su consumo cuatro o cinco gramos diarios y que en el coche iba acompañada de su mujer y de su hija, las cuales no saben nada de la droga. Respecto a la droga ocupada en su domicilio declaró que tampoco era para la venta sino para su consumo dosificado. Negó que 'el pelao' fuera el acusado Gustavo . Respecto al consumo manifestó que era consumidor desde hace veinte años, que había hecho un tratamiento de desintoxicación, y en prisión también y que en la actualidad no consume. Al ser preguntado por su actividad laboral y fuente de ingresos manifestó dedicarse a la compra y venta de vehículos y que los trece vehículos que van a su nombre no son suyos y que no había hecho todavía el cambio de titularidad. Negó que su esposa supiera nada de la droga.

La acusada Consuelo negó conocer el contenido de la bolsa que guardó su marido debajo de su asiento, que no vio nada porque le dijo que esperar en el coche y que ni siquiera vio cuando su marido guardó dicha bolsa. Respecto a los 1.200 euros que se le ocuparon en su bolso manifestó que es la cuantía del alquiler del piso y que este mismo día había cobrado el dinero de la gestoría. Negó conocer que en la cocina se guardase droga y dijo que la balanza grande era para pesar la alimentación a su marido, desconociendo la existencia de otra segunda y que se peleaba con su marido por su toxicomanía.

La prueba testifical de los Agentes de los Agentes de los ME acredita que ambos acusados fueron objeto de vigilancias anteriores a los hechos, al haber recibido por varias fuentes de información que se dedicaban a abastecer sustancia estupefaciente a otros pequeños traficantes, comprobando que ambos eran co-titulares de trece vehículos, sin que les conste un medio lícito de ingresos económicos, tal y como se expone extensamente en el oficio policial (f. 1 al 5). Todos ellos coincidieron que en todas las vigilancias en el domicilio de ambos había un trasiego de personas que entraban y salían en un breve espacio de tiempo y que, ambos actuaban de común acuerdo cuando visitaban a personas particulares de distintos domicilios de Badalona y Sant Adria del Besós y que, fue en uno de las vigilancias cuando vieron los hechos que se describen en los hechos probados.

Damos plena verosimilitud las declaraciones prestadas por los agentes de policía, funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo y, en concreto funciones de vigilancia en la calle de posibles operaciones de venta de sustancias estupefacientes, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, al no concurrir móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar a los acusados.

El acusado reconoció que recibió el envoltorio que le entregó el conductor de la motocicleta y alegó que la ocupada en su domicilio era suya, sin que su esposa supiera nada de su existencia. Dado que la acusada niega tener conocimiento de la droga, el Tribunal infiere su participación en el tráfico de sustancia estupefaciente en las siguientes pruebas. La droga se ocupó debajo del asiento donde ella estaba sentada, tal y como declararon los Agentes de los ME NUM010 y NUM011 , sin que sea creíble que no sabía de su existencia, por cuanto su marido la introdujo debajo de su asiento estando ella sentada dentro mientras le esperaba, es decir no fue en ausencia suya. Además, vio que a su marido le entregaban un envoltorio, tras llegar juntos y aparcar muy cerca de la puerta del domicilio del acusado Gustavo , tal y como confirmó el Agente ME NUM012 , el cual observó que Edmundo salía del vehículo, hace unas llamadas, espera al conductor de la motocicleta hasta que le entregan el envoltorio que guarda en una bolsa, todo ello delante de donde se encontraba el vehículo con la acusada sentada en el asiento del co-piloto. Es por tanto indiferente que en el momento que introduce la bolsa debajo de su asiento el envoltorio ya no se vea dado que la bolsa era oscura, tal y como confirmó el testigo.

Junto con la acción descrita, la de guardar la droga a buen recaudo, se suman otras indicios muy sólidos, lo que sumados todos ellos confirman que no se trata de un acto aislado. En efecto, es la acusada quien porta en su bolso 1.200 euros, que no consideramos acreditado que procedieron del cobro del alquiler de un piso, por lo que después diremos, y, además la droga que se ocupa en el domicilio de ambos, estaba guardada en un lugar común de la casa, cual es la cocina, siendo visibles además las dos balanzas destinadas a preparar papelinas. La alegación de la acusada de que sabía de la existencia de las papelinas y que reñía a su marido por ser toxicómano es puramente defensiva, dado que no se ajusta a la realidad porque su marido no es consumidor. A mayor abundamiento de ser cierto que Edmundo actuase a espaldas de su mujer y sin su co-participación en los hechos hubiera guardado la droga debajo de su asiento y no en el de su esposa. El Agente de los ME NUM012 manifestó que la entrega del envoltorio se hizo delante del vehículo donde estaba la acusada esperando dentro, de lo que deducimos que necesariamente tuvo que verlo y aceptó que guardara la bolsa donde ella estaba sentada.

Con fundamento en la doctrina de la ceguera voluntaria referida entre otras en STS 1427/2011 de 30 de diciembre , que establece 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)', podemos concluir que no solo era conocedora del contenido de la bolsa que su marido guardó debajo del asiento que ella ocupaba, así como de la droga y balanzas que se encontraron en la cocina del domicilio de ambos, y del dinero en su bolso, sino que ambos tenían concertada la compra venta de sustancia estupefaciente y posterior distribución.

Respecto al dinero que le fue ocupada a la acusada, mil doscientos euros en efectivo-, cantidad que por las máximas de la experiencia las personas no suelen llevan encima, no otorgamos ninguna credibilidad a la manifestación de la acusada de que acababa de cobrar de la gestoría dicho dinero procedente de un alquiler de un piso, al tratarse de una manifestación auto exculpatoria carente de prueba objetiva alguna. Consta aportado por la acusada el día de su declaración como imputada un documento (f. 230) sin sello ni firma, en el que consta que es arrendadora de un piso de Badalona, constando asimismo el nombre de la arrendataria y que el alquiler es de 820 euros que fueron entregados el día 3-6-2011. No consta a quien se entregaron. En el documento consta arriba a la izquierda un membrete de Servicios Inmobiliarios. No consta la fecha del documento, ni sello ni firma, por lo que dicho documento carece de validez ninguna. No solo desconocemos quien lo emite, y quien manifiesta lo que se dice en su contenido, sino que además tampoco se ha solicitado la declaración en el plenario de la supuesta persona que pudo haberlo confeccionado. Acompañando a un escrito de la defensa de fecha 23-12-2011 consta un segundo documento (f. 236), esta vez con sello pero sin constar que persona lo firma, con un contenido parecido al anterior, a modo de certificación. No se ha solicitado su declaración testifical. Nadie ha comparecido de testigo a explicarnos quien entregó dicho dinero a la acusada el mismo día que fue detenida y porque concepto. No se ha aportado prueba documental alguna de que sea titular del piso que se menciona en el documento analizado, el cual repetimos carece de validez al no estar firmado por persona alguna. Tampoco se ha aportado ningún contrato de alquiler ni prueba alguna de las rentas percibidas con anterioridad.

También se deriva la participación en los hechos de ambos acusados de la prueba documental. Consta en el Acta de la entrada y registro del domicilio de ambos acusados, en el que conviven como pareja sentimental (f. 16), bajo la fe del Secretario Judicial la ocupación en la cocina de la droga y de dos balanzas tal y como consta descrito en los hechos probados, útiles para poder pesar la droga y distribuirla en dosis más pequeñas.

Los informes periciales técnicos de la sustancia estupefaciente y emitidos por el Instituto Nacional de Toxicologia perteneciente al Ministerio de Justicia (f. 159 a 161, así como el del f. 162 a 164) acreditan que la sustancia ocupada es cocaína con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por las defensa de los acusado.

No le cabe ninguna duda al Tribunal de que la droga ocupada estaba destinada al tráfico hacia terceras personas. Según reiterada y consolidada jurisprudencia la tenencia preordenada al tráfico, se viene induciendo a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias.

Pues bien en el presente caso, no se ha acreditado que los acusados tengan ninguna actividad profesional lícita, y no se ha acreditado que ninguno de los dos sean consumidores. La alegación hecha por el acusado Edmundo de ser consumidor no ha quedado acreditado por prueba alguna por las razones que se dirán en el fundamento de derecho quinto. Por ello la tenencia preordenada al tráfico es la única conclusión lógica y racional. Además, de haber sido Edmundo toxicómano, la cantidad total de la sustancia ocupada, excede notoriamente de las previsiones de almacenamiento de un consumidor y adicto a la misma, extremo que repetimos no se ha acreditado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena de la acusada.

Por último, respecto al segundo delito imputado únicamente al acusado Edmundo , su participación se acredita de sus propias manifestaciones en el plenario donde reconoció usar los documentos falsos que le ocupó la policía y en la entrada y registro, para evitar su real identificación al tener una orden de busca y captura en su contra. El informe pericial de la Brigada de Policía Científica de Barcelona del Ministerio del Interior de fecha 1-7-2011 (f. 129 al 139), ratificado en el juicio por los Agentes del CNP que emitieron el mismo como especialistas técnicos en documentoscopia y que, analizaron los tres documentos objeto de la pericia -DNI, permiso de conducir, licencia de pesca y la fe notarial de la reproducción del DNI, todos ellos a nombre de Jesús Carlos -, acredita que dichos documentos son todos ellos falsos por los amplios razonamientos contenidos en dicho informe, no desvirtuado por ningún otro. La real identidad del acusado está acreditada en la copia fotográfica de la reseña policial (f. 211 a 213). Los testigos-policías que procedieron a su detención acreditan que cuando le solicitaron la documentación para identificarlo presentó el DNI falso, lo que corrobora que los utilizaba a sabiendas que eran falsos.

CUARTO.- Respecto a la participación de Gustavo en los hechos.

El acusado en su declaración afirmó conocer a Edmundo de ser cliente del bar que regenta, por el cual percibe ingresos económicos que le permiten vivir con su mujer y dos hijas, que fue a casa de Edmundo una vez para comprar un vehículo. Negó ser la persona que el día de los hechos proveyó la droga a Edmundo y negó denominarse 'el pelado', denominación que tenía un miembro de su familia que se marchó a Colombia y que venía por el bar y cuyo nombre no quería revelar. Su defensa aportó prueba documental en el plenario de tener como fuente de ingresos lícita la actividad de funcionamiento del bar referido por el acusado.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación le acusa de ser la persona que entregó el envoltorio a Edmundo el día 3 de junio del 2011. Pues bien, no hay prueba alguna de este hecho que se contradice con lo que consta en el Atestado y con lo manifestado en el plenario por los testigos agentes de los ME. En efecto, consta en el f. 4 del Atestado que quien le entrega el envoltorio es el conductor de una motocicleta, con matrícula identificada, tras haber hecho varias llamadas en la puerta del domicilio de Gustavo , el cual huye del lugar, sin que pudieran identificarlo. Consta en el f. 30 que se continúan haciendo gestiones para su identificación. No hay ninguna constancia de que haya sido posible realizarla. Los Agentes de policía en el plenario explicaron lo mismo que consta en el Atestado. Ninguno de ellos vio salir ni entrar a Gustavo de su casa ni que contactara con Edmundo .

Los testigos-policías explicaron lo que también consta en el Atestado de que vieron llamar a Edmundo por teléfono desde la puerta del domicilio de Gustavo . Pues bien, no se han investigado las llamadas telefónicas que desde el teléfono de Edmundo se hicieron aquel día antes de su detención y que nos hubieran llevado probablemente a la prueba indiciaria de que a quien llamó fue a Gustavo . En una más que defectuosa instrucción judicial de la investigación de los hechos consta acordado por providencia de fecha 10-6-2011 la solicitud del oficio policial (f. 108) a fin de que se investigue la titularidad del teléfono NUM013 ocupada a Edmundo en su detención (f. 21) así como las llamadas entrantes y salientes desde el día 1-5-2011 hasta el 5-6-2011 del teléfono móvil NUM014 . Dicha información era muy importante teniendo en cuenta que Edmundo en su declaración en Comisaría -ratificada ante el Juzgado de Instrucción (f. 85)- afirmó que la droga la obtuvo a través de un individuo llamado el 'pelado' habiendo pactado la entrega llamando a dicho teléfono. Pues bien, la contestación de la Cía telefónica Lebara obrante en el f. 237 y 238 da cuenta de que el titular es de Gloria , persona a la que no se ha investigado, y por tanto no sabemos la relación con los hechos y no contiene la información de las llamadas interesadas. En lugar de que el Juez Instructor reiterara la solicitud, y el Ministerio Fiscal, en su caso, lo solicitase como diligencias complementarias, dicha nueva solicitud, al ser insuficiente la respuesta dada, no se acordó. En conclusión desconocemos a que teléfono o teléfonos llamó y con quien habló Edmundo antes de recibir el paquete y quien se lo entregó.

La deficiente instrucción abarca también otra anomalía relevante. Consta en la entrada y registro en el domicilio de Gustavo que se ocupa una libreta con anotaciones de cantidades y nombres (f. 17) . Algunas de estas cantidades van a nombre de BUFA, que es el barrio donde vive Edmundo . Además en el f. 29 consta como diligencia policial que ante las manifestaciones de Edmundo de que la persona que le suministra droga la tiene memorizada en su móvil con el nombre de Bufa, hacen una prueba desde uno de los cinco teléfonos ocupados a Edmundo en el momento de su detención (f. 21) y tras llamar al teléfono de Bufa suena en comisaría el teléfono ocupado a Gustavo NUM015 (f. 24). Pues bien, no solo no se han investigado las llamadas que desde este teléfono se hicieron y se recibieron el día de la entrega de la droga, que hubieran podido dar luz respecto a la relación entre Edmundo y Gustavo el día de los hechos, sino que además no se ha remitido la Libreta ocupada en la entrada y registro. Consta en la diligencia del Secretario Judicial al entrar las diligencias a este Tribunal (f. 1 del Rollo de Sala) su no remisión. Ni disponemos de esta Libreta, ni se dispuso el de ella en el plenario ni se hizo pregunta alguna de dichas anotaciones. Una prueba que debería estar en las piezas de convicción desconocemos donde está.

Queda por último analizar las declaraciones del acusado y co acusados. El co acusado Edmundo se desdijo de lo declarado en el juzgado de Instrucción ratificando lo declarado en comisaría y que tal y como hemos explicado incriminan de forma indiciaria a Gustavo . De esta forma en el plenario afirmó que conoce a Gustavo por haberse interesado por un vehículo y afirmó desconocer su domicilio y que el día que le entregaron el envoltorio había quedado con un tal José que es el que vino con una moto negra y que el 'pelao' no es Gustavo . Dicha declaración es totalmente contradictoria con lo afirmado en Comisaría y ante el Juez Instructor. Aunque nos creamos que la cierta es esta última lo cierto es que dicha declaración incriminatorias no es suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, dado que no tenemos elementos periféricos que corroboren dicha declaración.

En este sentido se ha de recordar que las declaraciones incriminatorias de un co-imputado no pueden enervar por sí solas el derecho a la presunción de inocencia sino se corroboran con otras pruebas. De esta forma nos lo recuerda la STS 580/2010 de 16-2-2010 , '.......reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas; y que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Asimismo el Tribunal Constitucional ha precisado que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Por todo ello no existiendo pruebas convincentes de la participación del acusado en los hechos procede su libre Absolución en virtud del principio del derecho penal in dubio pro reo, que cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución

QUINTO.-No concurre en los acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, la defensa de Edmundo solicitó la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

No hay prueba de la supuesta condición de toxicómano que avale las declaraciones del acusado reflejadas en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia.

El informe del médico forense (f. 88 al 90 del Rollo de Sala), que es una prueba solicitada por la defensa como prueba anticipada, ratificado en el plenario por el perito forense que lo ha emitido, y sometido a contradicción, es claro y diáfano en sus conclusiones: no se aprecian manifestaciones de intoxicación ni de abstinencia a drogas de abuso, no se aprecian perforaciones del tabique nasal cartilaginoso teniendo en cuenta que el propio acusado niega el uso de la vía intravenosa, no se aprecia psicopatología alienante aguda ni alteración de las facultades intelectivas ni volitivas. Frente a ello el documento obrante en el folio 281 firmado por el Dr. Martin del Instituto médico Auris, que alude a un tratamiento psiquiátrico y de desentoxicación desde el verano del 2008 a mayo del 2011 carece de validez probatoria para poder desvirtuar el informe del médico forense, por cuanto no se ha solicitado la declaración del médico que lo firma, a fin de someter su declaración a contradicción. Dicho extremo junto con la falta de elementos fácticos en el contenido de dicho informe respecto a los años de evolución de su dependencia, seguimiento del tratamiento, pruebas de orina u otras que objetiven la adicción y su evolución, nos impiden formar convicción alguna de la certeza de dicha alegación. Tampoco constituye prueba alguna de su supuesta adicción a la cocaina la fotocopia del 'contrato terapéutico' firmado en el Centro Penitenciario de Quatre Camins (f. 282). Ninguna prueba solicitó la defensa ni aportó al juicio de estar realizando un programa real de tratamiento de deshabituación en el centro penitenciario en el que se encuentra cumpliendo una anterior condena por delito contra la salud pública, de la medicación suministrada, de si ha precisado metadona. Tampoco se ha solicitado prueba testifical de algún funcionario de dicho centro penitenciario a tales efectos.

La Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1-2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, se impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior prevista en el tipo penal, el cual sanciona con un mínimo de 3 años y hasta 6 años de prisión, imponiendo la mínima de tres años de prisión a la acusada Consuelo al carecer de antecedentes penales y la de tres años y nueve meses de prisión, dentro de la mitad inferior a Edmundo , al haber sido ya condenado con anterioridad por el mismo delito (f. 80 del rollo de Sala) y ser más intensa su participación en el primero de los hechos descritos en el resultado fáctico de la sentencia.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar la solicitad por el Ministerio Fiscal de acuerdo con el criterio establecido en el art. 368 del CP , de acuerdo con el valor de la droga en el mercado ilícito que consta en hechos probados. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en veinte días de privación de libertad.

Respecto al delito de falsedad en documento en documento oficial ( art. 392 1 Y 2 CP ), siendo la pena en abstracto de seis meses a tres años, procede imponer dentro de la mitad inferior, la de un año y tres meses de prisión, al tratarse de tres los documentos oficiales falsificados, con una pena de multa de ocho meses -la pena en abstracto es de seis a doce meses- con una cuota diaria de seis euros, al no constar su capacidad económica, ni haberse acreditado que sea un indigente.

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

OCTAVO.- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenid, con ulterior destrucción de la misma, e ingreso en el Tesoro Público, tal y como solicita el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Edmundo y Consuelo como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN a Edmundo , y TRES AÑOS DE PRISION a Consuelo . Y, a cada uno de ellos les condenamos a la multa de DOCE MIL euros, (12.000 €), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para ambos acusados y responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero .

CONDENAMOS al acusado Edmundo de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de UN AÑO DE PRISION Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA de OCHO MESES, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas.

ABSOLVEMOS a Gustavo , del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se deja sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en su contra.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.

.