Sentencia Penal Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 79/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N

Tfno: 965169818 - 965169819

Fax: 965169822

NIG: 03031-43-1-2012-0021454

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000079/2015- -

Dimana del Procedimiento Abreviado N' 000046/2013

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BENIDORM

Acusado/Procesado: Sebastián y Jose Enrique.

Letrado: FRANCISCO FRESNEDA GUILLEN

Procurador: RITA RIPOLL POVEDA

SENTENCIA Nº 481/2016

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

Magistrados/as

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

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En Alicante a 17 DE NOVIEMBRE DE 2016

VISTA el día 3 de NOVIEMBRE DE 2016, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BENIDORM Procedimiento Abreviado - 000046/2013, seguida por delito de tráfico de drogas, Contra Sebastián, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1972 en ALMERÍA, hijo de Pedro Miguel y de Dulce, con domicilio en CALLE000 Nº NUM002- NUM003-ALTEA, representado por la Procuradora Dª. RITA RIPOLL POVEDA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO FRESNEDA GUILLEN; y contra Jose Enrique, con DNI NUM004, nacido el NUM005/1964 en MÓNACO, hijo de Benedicto y de Graciela, con domicilio en CALLE001 Nº NUM006-ALTEA, representado por la Procuradora Dª. RITA RIPOLL POVEDA y asistido por el Letrado D. FRANCISCO FRESNEDA GUILLEN; en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Ignacio Hernández Muñoz, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 3348/2012, el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE BENIDORM, instruyó su Procedimiento Abreviado - 000046/2013 contra Sebastián y Jose Enrique en el que fueron acusados de un delito de Tráfico de drogas, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000079/2015 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificándolos hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública cometido en establecimiento abierto al público (en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) de los arts. 368 párrafo 1 del CP y 369.3° del CP de los que considera autores a los dos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las penas, a cada uno de los acusados, de 8 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 400.- euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO .- La DEFENSA en el mismo trámite interesó una sentencia absolutoria de sus patrocinados.

ÚNICO.- Que el Cuerpo Nacional de Policía recibió información relativa a que en el Bar Sport, sito en la calle Alcoy nº 9 bajo de Altea (Alicante), se distribuía sustancia estupefaciente al menudeo, estableciéndose desde el 29 de junio de 2012 distintas vigilancias y seguimientos en torno al mencionado bar.

El bar Sport estaba regentado por el acusado Jose Enrique y en él prestaba servicios como camarero eventual el acusado Sebastián, constatándose a través de las vigilancias y seguimientos, que Jose Enrique se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento 'Bar Sport', y que Sebastián, en una ocasión colaboró con el anterior vendiendo una papelina de cocaína en el interior del bar.

Así, como consecuencia de vigilancias efectuadas en el establecimiento anteriormente citado entre los días 29 de Junio y 31 de Octubre de 2012, los funcionarios del CNP observaron varios intercambios de sustancias estupefacientes por dinero en el interior del local, interviniendo en todos los 'pases' el acusado Jose Enrique, a excepción de un pase de una papelina de cocaína efectuado por Sebastián, incautándose a los compradores las siguientes sustancias estupefacientes:

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.26 gramos (con una pureza del 30.1%) intervenida al comprador Jesús el 29 de junio de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.48 gramos (con una pureza del 31.8%) intervenida al comprador Julián el 5 de octubre de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con una peso neto total de 1.0 Uds. intervenida al comprador Leovigildo el 5 de octubre de 2012.

* un trozo de SV el cual contenía una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en cannabis sativa con un peso neto total de 0.6 gramos (con una pureza del 7.7%) intervenida al comprador Martin el 5 de octubre de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.44 gramos (con una pureza eje 24.2%) intervenida al comprador Melchor, el 31 de octubre de 2012.

Que el día 31-10-12, como consecuencia de un registro efectuado en el Bar Sport se incautaron las siguientes sustancias estupefacientes.

- una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un. peso neto total de 0.35 gramos (con una pureza del 36.8%) intervenida a Patricio el cual se encontraba en ese momento en el establecimiento tomando una consumición.

-una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio positivo en cocaína con un peso neto de 0,36 gramos (con una pureza del 34.4%) intervenida a Ricardo, el cual se encontraba en ese momento tomando una consumición.

- una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0,4 gramos (con una pureza del 35.9%) intervenida a Romeo, el cual se encontraba en ese momento en el establecimiento tomando una consumición.

En el registro se intervinieron igualmente 1.165 euros (de los cuales 1.040 euros fueron encontrados en el interior de una caja fuerte, 90 euros en el interior de la caja registradora y 35 euros en el interior de un cajón de debajo de la cafetera del local), un cuadernillo con anotaciones, un 'taco' de hojas blancas y tres hojas blancas en las que aparecían anotadas fechas, nombres y cantidades de dinero.

La valoración económica total de las sustancias estupefacientes intervenidas asciende a la cantidad de 135'36 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: -A) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.1.3ª (hechos realizados en establecimiento abierto al público por los responsables o empleados de los mismos) del Código Penal; -B) Un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño a la salud).

SEGUNDO.- Del delito A) es criminalmente responsable en concepto de autor Jose Enrique; y del delito B) es criminalmente responsable en concepto de autor Sebastián, ambos en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO.- Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

Los acusados niegan en todo momento ser autores de los hechos objeto de acusación, procediendo exponer a continuación la prueba de cargo por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los mismos.

La prueba de cargo fundamental por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los acusados y que permite la redacción del relato de hechos probados de esta resolución la constituye los testimonios de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional números NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 que deponen en el plenario; los informes periciales elaborados por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante; y las piezas de convicción obrantes en las actuaciones.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervienen en el plenario en calidad de testigos, ratifican el atestado que da inicio a las presentes actuaciones, manifestando el agente con carnet profesional nº NUM007 (Instructor) que recibieron información relativa a que en el Bar Sport, ubicado en la C/ Alcoy de Altea, se distribuía cocaína al menudeo, montándose un operativo de investigación con vigilancias y seguimientos.

El Instructor expone lo acontecido desde que se iniciaron las vigilancias hasta que se practicó la entrada y registro del establecimiento. Manifiesta el agente que en las vigilancias apreciaron que al bar acudían personas que hacían visitas muy breves, sin tiempo para efectuar consumiciones; que el bar tenía en las cristaleras un adhesivo que dificultaba la visión del interior; que los clientes adoptaban medidas de seguridad al salir del bar con objeto de detectar la presencia policial. Refiere al agente NUM007 que cuando se acordó la entrada y registro del bar, se intervino a tres clientes que se encontraban en el interior del bar una papelina de cocaína a cada uno; que cuando se continuó el registro en una zona elevada abuhardillada de local, encontraron al hijo del dueño del local ( Ignacio) con otra persona. Que encontraron en el altillo una papelina coincidente con las intervenidas a los clientes del local y un taco de hojas idénticas a las utilizadas para confeccionar las papelinas intervenidas. Refiere el agente que encontraron también en el altillo un cuadernillo con anotaciones.

Señala el agente que el bar disponía de un sistema de videocámaras que permitían la visión desde el altillo de todo lo que ocurría en el bar, mecanismo que estaba en funcionamiento cuando registraron el bar; que igualmente habían pulsadores de timbres bajo de la barra; que detrás de la barra había un almacén con una puerta y un portero automático que flanqueaba el acceso a la escalera por la que se subía al altillo.

Manifiesta el agente NUM007 que en el altillo había un inodoro y una ducha que no funcionaba y a la que se le había sustituido el tubo de desagüe por un tubo de PVC que daba a la parte de abajo donde estaba la puerta con una especie de mirilla y el interfono, permitiendo el tubo de PVC que se pudieran arrojar objetos desde el altillo a la parte de abajo. El agente ratifica el atestado y relata de forma pormenorizada las características y ubicación del tubo de PVC y de las puertas, verjas y cancelas que cerraban el paso al altillo desde el almacén.

El agente con carnet profesional nº NUM008 ratifica el atestado, manifestando que participó en las vigilancias del bar Sport. Refiere el agente que en dos ocasiones vio entrar a personas que, acercándose a la barra, hablaban con la persona que estaba tras la misma, intercambiando seguidamente algo. Que la persona situada tras la barra entregaba algo como un papelito y el visitante entregaba dinero. Manifiesta el agente que siguieron a éste, interviniéndosele una papelina de cocaína, levantándose el acta denuncia que figura al folio 32 al portador de la cocaína, identificado como Julián.

El agente NUM008 identifica en el plenario a Jose Enrique como la persona que hizo el intercambio con Julián, esto es, quien entrega algo como un papelito y recibe dinero a cambio.

El agente ratifica las dos actas-denuncia en las que interviene y que obran a los folios 32 y 37 y manifiesta que estando ya en el interior del bar con sus compañeros para practicar el registro, todos de paisano, entró una persona que, dirigiéndose a Jose Enrique, le dijo 'DAME UNO'', contestando Jose Enrique ''HOY NO SE PUEDE'.

La agente con carnet profesional nº NUM009, ratifica el atestado y manifiesta que participó en las vigilancias, en las detenciones y en el registro del local. Refiere la agente que observó. como llegaban vehículos, se apeaban sus conductores y se introducían en el Bar Sport para salir instantes después, siendo seguidos por los agentes policiales e interceptándolos. Manifiesta la agente nº NUM009 que a todos a los que siguieron se les intervino una papelina, a dos de cocaína y a uno una papelina de marihuana. Manifiesta la agente que las papelinas estaban confeccionadas con idéntico papel y doblado que la papelina que se intervino en el registro del local y que le fue exhibida en el plenario, coincidentes, a su vez, con las características del taco de hojas que también fue intervenido en el altillo del local. La agente ratifica las actas que intervino; en concreto, las que obran a los folios 32, 36 y 37.

Refiere la agente que a tres clientes que se encontraban en el local en el momento de la intervención policial se les intervino papelinas de cocaína.

Manifiesta la agente a la parte de arriba del local se accedía a través de un almacén situado detrás de la barra en el que había una puerta con un interfono; que el interfono funcionaba; que el altillo disponía de una ducha que tenía in tubo de PVC que comunicaba el altillo con la parte de abajo del local; que creía que los pulsadores de debajo de la barra eran timbres. Que en el altillo se encontraba el hijo del dueño del local ( Ignacio) con otra persona ( Victoriano).

La agente con carnet profesional nº NUM015 ratifica el atestado, manifestando que participó en el registro del bar, encontrando en el altillo un taco con hojas idénticas las hojas con que se confeccionan las papelinas intervenidas.

El agente con carnet profesional NUM011 manifiesta que participó en las vigilancias y en el registro del bar, ratificando las costas-denuncia en las que participó y que obran a los folios 36 ( Jesús) , 38 ( Romeo) y 39 ( Ricardo). Que arriba se encontró el taco de hojas similares a las utilizadas para confeccionar las papelinas intervenidas. Manifiesta el agente que vio un pase que hizo Jose Enrique, siguiéndose al presunto comprador, tratándose de Jesús (folio 36) interviniéndosele una papelina de cocaína.

El agente con carnet profesional NUM012 manifiesta en el plenario que participó en las vigilancias y en el registro, levantando las actas de intervención obrantes a los folios 33 ( Leovigildo) y 39 ( Ricardo). Refiere el agente NUM011 que vio dos pases, uno realizado por Jose Enrique y otro realizado por Sebastián.

Los agentes intervinientes en el juicio oral en calidad de testigos manifiestan que en el altillo había una caja fuerte que guardaba 1.040 €, interviniéndose igualmente un cuadernillo con anotaciones, notas sueltas y un taco con hojas.

Examinada por el Tribunal las piezas de convicción se comprueba que la intervenida y que viene incorporada como pieza de convicción es plenamente coincidente con el tamaño y características de las hojas que integran el taco intervenido en el altillo y que la libreta intervenida en el altillo del local contiene anotaciones propias del tráfico de sustancias estupefacientes, con anotaciones reiteradas de 1/2.

Los análisis de las sustancias intervenidas obrantes a los folios 60 y ss, realizados por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, acreditan la naturaleza, peso y pureza de la sustancias contenidas en l!!S papelinas intervenidas.

Julián, Ricardo, Martin y Leovigildo intervienen en el juicio oral, negando que las papelinas con cocaína que le fueron intervenidas por la Policía la. hubieran adquirido en el Bar Sport, declaraciones a las que no atribuye la Sala credibilidad alguna atendiendo a que es práctica habitual en los actuaciones penales que los . compradores de sustancias estupefacientes no suelen delatar a sus proveedores.

La Sala, por el contrario, atribuye plena credibilidad al testimonio de los agentes policiales, agentes que en el plenario ratifican el atestado policial origen de las presentes actuaciones, no concurriendo motivo o indicio alguno que permita sospechar que se hayan concertado para fabular e incriminar falsamente a los acusados, estimándose el Tribunal plenamente probado que sobre las 19:15 horas del día 29 de junio de 2012 los agentes con carnet nº NUM009 y NUM011, observaron, la llegada de un vehículo marca Toyota Yaris, matrícula ....-QHG, que estacionó en doble fila en la puerta del bar, apeándose su conductor e introduciéndose en el bar, observando el agente nº NUM011 como el conductor se acercaba a la persona que se encontraba detrás de la barra y tras intercambiar unas breves palabras, el varón del interior de la barra le entregó un objeto blanquecino a cambio de dinero, saliendo seguidamente del establecimiento y abandonando el lugar en su vehículo, siendo seguido e interceptado por los agentes, siendo identificado como Jesús, a quien se le ocupó en un bolsillo una papelina de cocaína (folio 36). El agente nº NUM011 identifica en el plenario a Jose Enrique como camarero que hizo el 'pase' con Jesús.

Estima el Tribunal plenamente acreditado que sobre las 19:30 horas del día 5 de octubre de 2012 los agentes con carnets nº NUM008 y NUM009 observaron la llegada de un vehículo BMW con matrícula ....-MRJ a las inmediaciones del bar Sport, observando el agente nº NUM008 como el conductor se dirigía a la persona que estaba detrás de la barra y tras una breve conversación, ésta le entregó un objeto de color blanco, entregándole el conductor unos billetes, saliendo el conductor del bar introduciéndose en el vehículo y abandonando el lugar, siendo seguido e interceptado por los funcionarios policiales, siendo identificado como Julián a quien se le ocupó en un bolsillo una papelina de cocaína (folio 32). El agente NUM008 identifica a Jose Enrique como el camarero que hizo el pase.

Ha quedado acreditado que sobre las 20:30 horas del día 5 de octubre de 2012 los agentes con carnets nº NUM008 y NUM009 observaron la llegada a del vehículo Nissan Almera, estacionando en las inmediaciones del bar Sport, apeándose el copiloto, dirigiéndose al interior del bar donde, el agente NUM008 observó que tras intercambiar breves palabras con el camarero que se encontraba detrás de la barra, éste le entregó un objeto, entregando a su vez el copiloto al camarero una cierta cantidad de dinero en billetes, saliendo del bar a continuación y abandonando el lugar en el vehículo, siendo seguido e interceptado por los agentes, siendo identificado como Martin a quien se le ocupó en un bolsillo una papelina de marihuana (folio 37). El agente identifica a Jose Enrique como la persona que realizó el 'pase' con Martin.

Ha quedado probado que sobre las 20:45 horas del día 5 de octubre de 2012 los agentes con carnets nº NUM012 y NUM013 observaron la llegada del vehículo Nissan Almera matrícula ....-MTW, estacionando en doble fila frente al bar Sport, apeándose el piloto y el copiloto se introdujeron en el bar, observando el agente NUM012 que los dos varones se dirigieron a la persona que estaba detrás de la barra, recibiendo el copiloto del camarero un objeto de color blanco, entregando éste, a su vez, una cantidad de dinero en billetes, abandonando el bar transcurridos cinco minutos, siendo seguidos e interceptados por los funcionarios policiales, resultando ser el copiloto Leovigildo; ocupándosele una papelina de cocaína (folio 33).

Ha quedado acreditado que sobre las 18:50 horas del día 31 de octubre de 2012, los agentes NUM014, NUM012 y NUM013 observaron como un individuo se introducía en el bar Sport, observando el agente NUM012 que, dirigiéndose a la persona que estaba detrás de la barra, tras una breve conversación, el camarero le entregó un objeto de color blanco a cambio de dinero, abandonando seguidamente el establecimiento, siendo seguido e interceptado por los policías, siendo identificado como Melchor, ocupándosele una papelina de cocaína (folio 34).

Ha quedado también acreditado que sobre las 19:00 del día 31 de octubre de 2012 se acordó la entrada y el registro del bar Sport por parte de los agentes del CNP con carnet nº NUM007, NUM008, NUM014, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013, deteniendo a las dos personas que se encontraban detrás de la barra Jose Enrique y Sebastián, procediéndose a realizar cacheos a los clientes que se encontraban en ese momento en el bar, interviniéndose:

-a Patricio una papelina de cocaína (folio 35).

-a Ricardo una papelina de cocaína (folio 39).

-a Romeo una una papelina de cocaína (folio 38).

Ha quedado acreditado de la prueba practicada que encontrándose los efectivos policiales en el interior del bar practicar el registro y vistiendo los funcionarios ropa de paisano, se presentó en el bar Gerardo, y dirigiéndose en voz baja a Jose Enrique le dijo 'DAME UNO', contestando Jose Enrique en voz baja 'NO SE PUEDE'.

El testimonio de los agentes que deponen el plenario acredita que en un almacén contiguo al bar había una puerta con un portero automático que daba acceso al altillo del bar, las medidas de seguridad existentes en el lugar y que se encontró encima de una mesa del altillo dos pantallas de ordenador con teclado y torre CPU, un cuadernillo con tapas azules con diversas anotaciones y un taco de hojas blancas.

El cuadernillo con tapa azul, el taco de hojas blancas y la papelina vacía, figuran en la causa como piezas . de convicción, manifestando los agentes que las hojas del taco son idénticas a las utilizadas para hacer las papelinas intervenidas, comprobando la Sala que la papelina vacía está confeccionada con un papel idéntico a las hojas del taco intervenido en el altillo, comprobando que las anotaciones del cuadernillo son las propias de apuntes contables del narcotráfico, reiterándose el número Vi en múltiples ocasiones.

La prueba practicada en el plenario constituye prueba idónea y suficiente para entender enervada la presunción de inocencia de los acusados y para que pueda darse por probado que todos los 'pases' los realizó Jose Enrique a excepción del pase de una papelina de cocaína realizada por Sebastián y observada por el agente NUM012, agente que manifiesta en el plenario con absoluta rotundidad que observó dos 'pases'', uno efectuado por Jose Enrique y otro por Sebastián, pases que se realizaron a Leovigildo y a e Melchor, interviniéndoseles a éstos sendas papelinas de cocaína cuando abandonaron el bar, recordándose que en reiteradas ocasiones la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil, pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Las medidas de seguridad existentes en el bar y las piezas de convicción obrantes en las actuaciones corroboran que en el altillo se confeccionaban las papelinas que después se distribuían a los clientes.

Marcelina manifiesta en el plenario que las medidas de seguridad existentes en el bar en el momento del registro policial eran anteriores a la fecha en que Jose Enrique se hizo cargo del local en calidad de arrendatario, manifestación a la que no atribuye crédito la Sala atendiendo a que Marcelina es prima de Jose Enrique, madre de Ignacio que se encontraba en el altillo en el momento de la irrupción policial en el bar, y esposa de Florencio, investigado por un delito contra lá salud pública que se ha pretendido acumular a la presente causa (folio 256 y ss). Lo cierto y verdad, es que consta al folio 98 contrato de alquiler por el que Jose Enrique arrienda el local el 16 de julio de 2012 a Marcelina, estando las medidas de seguridad plenamente operativas cuando, regentando el bar Jose Enrique, se produjo la intervención policial, como refieren los agentes policiales.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados, prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, concluyendo la Sala que el Bar Sport, regentado por Jose Enrique era un punto de distribución de cocaína al menudeo.

La Sala concluye que las medidas de seguridad con las que contaba el bar tenían como único objetivo blindar el altillo de una hipotética entrada policial, dificultando el acceso al altillo de los agentes para dar tiempo a sus ocupantes de desprenderse por el inodoro de las drogas que pudieran disponer. El taco de hojas intervenido en el atillo, de idénticas características que el papel empleado en la confección de las papelinas intervenidas, acreditan que las mismas se elaboraban en el altillo y que las anotaciones del cuadernillo y las notas sueltas, reflejan apuntes contables derivados del tráfico de drogas, no teniendo explicación lógica alguna la expresión repetida en múltiples ocasiones œ, salvo que se trate de medio gramo de cocaína.

En definitiva, a juicio del Tribunal concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados.

CUARTO: Los hechos declarados probados son perfectamente subsumibles en el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código al acreditarse actos de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño como determinan los protocolos internacionales aplicables.

El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado de venta en establecimiento público por el responsable o empleado del mismo previsto en el artículo 369.1.3ª del Código Penal. De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas STS 1133/2010, de 21 de diciembre, procede la aplicación de la agravación por la realización de actos de tráfico en establecimiento abierto al público en aquellos supuestos en los que el peligro aparece incrementado por la realización del tráfico bajo la apariencia de normal explotación de un establecimiento abierto al público con aprovechamiento derivado de las facilidades que comporta.

En concreto, se señala que 'Los requisitos del tipo agravado según la Jurisprudencia son: a) que exista un acto de promoción o tráfico; b) que tal acto tenga lugar en un establecimiento abierto al público; c) que se verifique por los responsables o empleados del mismo; d) que exista el ánimo tendencia de difusión de las drogas a terceros ( STS 2-4- 07, 26-11-07).

No obstante, también ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 17-7-91; 372/2001, de 30 de abril; num. 1085/2010) que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva; que no debe apreciarse la agravante específica de venta en establecimiento abierto al público, cuando sólo .consta un acto aislado de tráfico ( STS 21-7-2003); y que deben descartarse las ventas ocasionales ( STS 10-2-2000; 23-11-2001; 8-4-2003; 29-1-2004; 29-6-2006).

En el caso de autos los hechos probados señalan un acto concreto y aislado de venta de sustancias tóxica que se hizo en el interior del establecimiento por parte de Sebastián, observado por el agente NUM012, quien manifiesta ser camarero eventual en el establecimiento, lo que no rellena .el elemento típico basado en el aprovechamiento de un establecimiento para facilitar la comisión del delito.

Distinto tratamiento ha de darse al otro acusado, esto es, a Jose Enrique, gerente y, por tanto, responsable del bar, quedando plenamente acreditado que se dedicaba a la distribución al menudeo de estupefacientes en el local que regentaba. La conducta de Jose Enrique es perfectamente subsumible en el subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.3ª CP.

QUINTO.- Interesan los acusados la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Repasando los hitos procesales de la cauda se comprueba que con fecha 3 de noviembre de 2012 se dictó auto de incoación de diligencias previas (folio 48); con fecha 19 de junio de 2013 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 143; con fecha 18 de septiembre de 2015 se dictó auto de apertura de juicio oral (folio 237); con fecha 28 de diciembre de 2015 se dicta diligencia de recepción de los autos en esta Sección Segunda, dictándose auto de 26 de febrero de 2016 señalándose juicio oral el día 6 de octubre de 2016; que por la representación procesal de los acusados se presentó escrito el 29 de septiembre de 2016 interesando la suspensión del juicio al haber sido intervenida quirúrgicamente la Letrada de los acusados; que por providencia de 30 de septiembre de 2012 (folio 107 del rollo se procedió a suspender el juicio oral señalado, señalándose nuevamente para el 3 de noviembre de 2016.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

En el caso que nos ocupa no se aprecian dilaciones relevantes que justifiquen la apreciación de la atenuante. En efecto, la causa se ha tramitado en un lapso de tiempo razonable en relación con el tiempo de duración de procedimientos similares y en relación las incidencias habidas en la tramitación.

SEXTO.- Procede concretar en este apartado las penas a imponer a los dos acusados. El artículo 368 CP sanciona el tráfico de sustancias o productos que causen grave daño a la salud con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En aplicación del mencionado precepto en relación con el artículo 66.1.1ª CP procede condenar a Sebastián, como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daños a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 100 €, con arresto sustitutorio de un día en caso .de impago.

El subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.3ª CP lleva aparejada la pena superior en grado a la señalada en el artículo anterior y multa de tanto al cuádruplo. En aplicación del mencionado precepto procede imponer a Jose Enrique, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 CP y 369.1.3ª CP (de sustancia que causa grave daño y en establecimiento abierto al público), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión y multa 400 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de 3 días.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de los 1.040 €, intervenidos en el interior de la caja fuerte existente en el altillo del bar al ser producto de la venta de droga.

OCTAVO.- Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a cada uno de los acusados 1 abono de la mitad de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y CONDENAMOS:

-A) Al acusado Jose Enrique como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.1.3ª CP (los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados en los mismos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 400€, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

-B) Al acusado Sebastián como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 (sustancia que causa grave daño), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 100 €, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

SE DECRETA EL COMISO DE LOS 1.040 € INTERVENIDOS Y EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase a dichos acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del- Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.