Sentencia Penal Nº 481/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 775/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 775/16
SENTENCIA NUMERO 481
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª . ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 28 de Noviembre de 2016
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 775/16
el Procedimiento Abreviado número 491/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3de Almería, por delito
de Defraudacion de agua, siendo APELANTE Zaira representado por el Procurador D. Francisca Barea
Fernández y defendido por el Letrado D. Jose Luis Rodriguez Candela y siendo parte el Ministerio Fiscal y
Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª . SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 23 de Septiembre de 2016 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: La entidad CUEVAS CATALINA S.L., es propietaria de seis viviendas (1º E, 1º C, 3º C, Ático A, 2º C y 1º A), del edificio Viaturris, sito en la calle Álvarez de Sotomayor núm. 4 de Viator. La acusada Zaira , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administradora única de la citada mercantil, efectuó u ordenó que se efectuaran conexiones a la red de abastecimiento de agua mediante un machón a las seis viviendas antes referidas, de modo que el consumo de agua no era contabilizado y, por tanto, no efectuaba su pago a AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A., que explota en régimen de concesión administrativa el servicio municipal de abastecimiento.

La cantidad defraudada en cada una de las seis viviendas ha sido tasada en 1.628,70 €, lo que supone un total de 9.772,20 €.



TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Zaira , como autora responsable de un delito de defraudación de fluido (agua) del artículo 255.2º Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiara que establece el Art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y a que indemnice a Aqualia Gestión Integral de Aguas, S.A., en la cantidad de 9.772,20 euros por el valor del agua defraudada, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto, respondiendo de forma subsidiaria del abono de dicha suma la sociedad CUEVAS CATALINA S.L. Asimismo procede la condena en costas.



CUARTO.- Por la representación procesal de la condenada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelta del delito que se le imputaba por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 28 de Noviembre de 2016 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega indebida aplicación del art 255 cp pues a su juicio no se dan los elementos del tipo, pues no consta exista animo de lucro o beneficio a costa del perjudicado ya que la alteración de los aparatos contadores de agua por si sola no constituirían el delito por el que se la condena.

El artículo 255 del Código Penal , incluido en la Sección 3ª, del capítulo VI, que regula las defraudaciones, sanciona la utilización de energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluidos ajenos por alguno de los medios que el propio artículo define: 1º) Valerse de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2º) Alterar maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores; y 3º) Emplear cualesquiera otros medios clandestinos. De todo ello se deduce que el bien jurídico protegido en este delito, es la propiedad o valor de la cantidad defraudada a tenor del uso indebido que se tipifica, constituyendo la acción típica el apoderamiento indebido mediante la existencia de los mecanismos específicos que permitan el uso ilícito, o a través, del trucaje de los aparatos contadores o cualquier otro medio secreto, oculto o ilícito, que será susceptible de producir el mismo resultado, estando considerado dicho delito como de resultado siendo éste la producción de un perjuicio al sujeto pasivo, consumándose desde el momento en que se utiliza el elemento, energía o fluido ajeno con un método que impida la contabilización o el cobro del importe del servicio utilizado.

Insiste la recurrente en que el agua reclamada no se consumió porque las viviendas no estaban habitadas sin que el documento obrante en Autos a su juicio sirva para la acreditación de tal extremo.

Pues bien nos encontramos en definitiva con una discrepancia en relación con la valoración del material probatorio que la juzgadora ha tenido en cuenta.

En el presente caso, en el acto del juicio oral, el Magistrado a quo ha contado con prueba de carácter incriminatorio, declaración de las partes, prueba testifical y documental, del informe de valoración y cuantificación del fraude, del informe relativo a la inspección ocular y pericial judicial.

Pero además, el juicio de inferencia realizado, respecto de su autoría, así como la incardinación de los hechos como delito leve de defraudación de fluido, se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, y le han llevado a tomar convicción de culpabilidad conforme le autorizan el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , basada en las pruebas practicadas ante su presencia, y no se produce el error en la valoración de la prueba, por cuanto la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la acusada y los testigos, lo que permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

De dicha prueba se desprende que concurren los elementos del tipo del delito de defraudación: como es el elemento objetivo, la obtención de suministro de agua, valiéndose de mecanismos para realizar la defraudación. Consta documentalmente -fotografía la construcción de un machon conectado a la toma de las 6 viviendas a sabiendas de que estaba cortado suministro, y no se había hecho el abono correspondiente.

Puede ser incluso a título de dolo eventual. En efecto la documental consistente en Actas de inspeccion , doc nº2-7, de la denuncia, fue explicitada por el testigo Sr Luciano inspector que realizo diferentes visitas y levanto las actas, y quien explico, que se observaba un machon por el que se efectuaba la conexión a la red de abastecimiento de agua teniendo cada vivienda 2 contadores abiertos si bien tenían agua las viviendas no tenían el preceptivo contrato de suministro de agua.

Por consiguiente la prueba ha sido suficiente para justificar la condena por cuanto la recurrente propietaria de las viviendas se ha beneficiado de un consumo de agua de forma fraudulenta y gratuita. El informe pericial aportado por la defensa en nada desvirtúa estas conclusiones pues, como bien recoge la sentencia, el perito visito las viviendas en Abril de 2014, siendo que la manipulación se descubrió en 31 de Mayo de 2011 , por lo que el referido informe nada puede acreditar de que en dicho momento no existíeran personas ocupando las viviendas. En todo caso la beneficiaria de esta manipulación a todas luces es su propietaria la mercantil de la que es legal representante la acusada.



SEGUNDO. - En relación con la cuestión de acreditación del montante de agua utilizada y el tiempo durante el que se ha estado utilizando, el motivo ha de ser desestimado en cuanto que la determinación del la cantidad de agua defraudada y su valoración se ha llevado a cabo, de acuerdo con el artículo 93 del Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía , publicado en el BOJA de 10 de septiembre de 1991, en el que se dice que por la entidad suministradora que formulará la liquidación del fraude en los casos en que no exista contrato, que incluirá un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador que reglamentariamente hubiese correspondido a las instalaciones utilizadas para la acción fraudulenta, con un tiempo de tres horas diarias de utilización ininterrumpidas y durante el plazo que medie entre la adquisición de la titularidad o derechos de uso de las instalaciones citadas y el momento en que se haya subsanado la existencia del fraude detectado, sin que pueda extenderse en total a más de un año.

Tal liquidación practicada por la Entidad perjudicada Aqualia, se recoge en la documentacion aportada por esta, doc nº2-7 de la denuncia, cuantificando la defraudación en importe ascendente por las seis viviendas a la 9.772,20 euros. Coincidente con tal valoración ha sido la tasación pericial que obra en la causa a los folios 127-129 , informe pericial judicial que concluye en que la cuantificación alcanza la misma suma, basada igualmente en los cálculos efectuados a tenor del Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía; constituyendo pues prueba de cargo válida y suficiente de la cantidad defraudada en base a dichos aludidos informes que en modo alguno han quedado desvirtuados por las alegaciones realizadas por el recurrente que, se ha limitado a impugnarlos, pero sin realizar prueba alguna contradictoria para discutir los resultados fácticos de los mismos. Todo ello sin olvidar que la denunciada, conforme a lo establecido en el aludido art. 93 venía obligada, en todo caso a satisfacer el importe del fraude deducido con arreglo a los preceptos establecidos en los párrafos anteriores, estando sujeto a los impuestos que le fueran repercutibles conforme al artículo 83, debiéndose consignar la cuantía de los mismos en las correspondientes liquidaciones.

Por consiguiente habiéndose acreditado un consumo teórico conforme a la reglamentación sobre la materia, sin que los informes obrantes en las actuaciones hayan sido rebatidos, ni contrarrestados por otros medios de prueba, al ser patente que no puede determinarse en base a contador el agua consumida y defraudada, resulta forzoso llevar a efecto el cálculo en la forma que establece el Reglamento al que tantas veces nos hemos referido. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso rechazando la petición susbsidiaria.



TERCERO.- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Zaira contra la sentencia dictada con fecha 23 de Septiembre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.