Sentencia Penal Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 101/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 101/17
Juicio por delito leve núm. 106/17
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i La Geltrú
S E N T E N C I A Nº
En la ciudad de Barcelona, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del Juicio
por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de defraudación de
fluido eléctrico, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciado Gerardo
contra la Sentencia dictada.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de mayo de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el Juicio por delito leve arriba referenciados, en la que se condena a Gerardo como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico en grado de tentativa a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 5 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, así como al pago de las costas.



SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso, dentro de plazo legal, recurso de apelación por la defensa del denunciado condenada. Admitido a trámite, el MINISTERIO FISCAL lo impugnó, oponiéndose a su estimación y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y se remitieron las actuaciones originales a la Audiencia Provincial para su resolución por oficio de 8 de junio de 2017, teniendo entrada en este Tribunal el 26 de junio de 2017. Por diligencia de ordenación de la misma fecha se ha designado por turno de reparto para la resolución del presente recurso al Magistrado José Antonio Lagares Morillo.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia y que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se articula en base a dos motivos distintos: error en la valoración de la prueba y la falta de idoneidad de la tentativa. El primero por entender que no se ha practicado suficiente prueba de cargo en orden a desvirtuar la presunción de inocencia del denunciado ya que no ha quedado acreditado que el denunciado se sirviese de la corriente eléctrica y haya ocasionado defraudación alguna ni que persiguiese un ánimo de lucro al no demostrarse que vivía en la vivienda en cuestión. Y el segundo por cuanto no se ha comprobado que el piso en cuestión tenía contrato de alquiler o suministro eléctrico, por lo que, a falta de éste, sería imposible la defraudación.



SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum), y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Enlazado con el anterior se encuentra el principio in dubio pro reo, y así, tal y como apunta la STS de 27 de abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) destacan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

En el presente caso el juzgador a quo apoya su decisión de condena en la declaración de los agentes de policía que vieron al denunciado manipular el cuadro de contadores de la electricidad de un piso ocupado llevando consigo un destornillador y un dexter, no creyendo verosímil la versión del denunciado de que pretendía quitar un cable quemado y en cambio considerar más factible que intentara manipular el contador para beneficiarse él o terceras personas de la corriente eléctrica sin abonar su precio. Pues bien, pudiera sospecharse dicha finalidad en el denunciado, dado que no quedó acreditada su versión, en el sentido de que no se demostró que su tía fuese titular de ninguna vivienda en el edificio y las versiones de los testigos sobre dicha versión estaban plagadas de contradicciones, y se encontraba operando en el cuadro de contadores con herramientas que pudieran hacer pensar que ése era su propósito, sin embargo éste no ha sido trasladado a los hechos probados de la sentencia y no permite fundar una condena. Efectivamente, la juez a quo tuvo por probado que Gerardo fue sorprendido por agentes de policía mientras manipulaba los cables del contador de la corriente eléctrica correspondiente al piso NUM000 - NUM001 del edificio en cuestión, sin embargo no se expresa en qué consistió dicha manipulación y no puede entenderse que encaje en la conducta del tipo del art. 255.1 del CP consistente en alterar maliciosamente el aparato contador en cuestión, pues no se indica si los cortó, los empalmó o simplemente trataba de comprobar si pasaba la corriente eléctrica a través de ellos, lo que supondría un mero acto de comprobación pero no la iniciación de actos ejecutivos tendentes a la defraudación que se castiga.

Al respecto indicar que dispone el artículo 16 del Código Penal , en su apartado 1º que: ' Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor'. Son requisitos de la tentativa, por tanto: 1º) Voluntad del autor de realizar el delito. Debe concurrir, lo mismo que en el delito consumado, el dolo (cabe también el eventual) y los demás elementos subjetivos del tipo concreto de que se trate. 2º) Que se haya dado principio a su ejecución directamente por hechos exteriores. 3º) Que el resultado delictivo no se haya producido por causas independientes del comportamiento del sujeto activo ( STS 357/04, 19-3 ). Se han elaborado múltiples teorías sobre el momento en que comienza la ejecución, pero lo cierto es que no hay un punto de corte entre preparación y ejecución, sino que ambas son parte de un proceso ejecutivo global y esencialmente gradual.

Una vez que se ha iniciado la fase ejecutiva el hecho va desarrollándose en etapas hasta el momento en el que se produce la consumación material o hasta que fracasa definitivamente. Atendiendo al grado de ejecución del hecho desde la perspectiva del autor se distingue entre tentativa inacabada y tentativa acabada. La primera supone que el autor ha dado comienzo a la ejecución del hecho pero no ha practicado todos los actos de ejecución que deberían dar lugar al delito consumado, o no se ha demostrado. El desvalor de la acción en este caso es menor, ya que el responsable no ha desarrollado todavía todo su plan de acción. Es cierto que concurre la intención de concluirlo, pero se trata de una intención todavía no traducida en actos, por ese motivo la pena debe ser menor, siendo uno de los criterios a tener en cuenta para la determinacion de la rebaja de pena en la tentativa, el grado de ejecución del hecho.

Pues bien, en este caso no puede afirmarse que se haya dado inicio a la ejecución del hecho por cuanto se desconoce exactamente en qué consistieron esos actos de manipulación que la juez considera ha cometido el denunciado y que son idóneos para conseguir su propósito, el fraude eléctrico, como tampoco puede vislumbrarse en tales hechos la finalidad perseguida por el denunciado con su conducta. En consecuencia, ha de estimarse el recurso y revocar la sentencia recurrida, absolviendo al denunciado del delito leve en tentativa por el que fue condenado.



TERCERO.- Las costas de la primera instancia y las de la apelación se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en el art. 240 de la LEcrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Gerardo contra la sentencia de 15 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i La Geltrú en el Juicio por delito leve arriba referenciado, y en consecuencia, REVOCO dicha resolución, ABSOLVIENDO a Gerardo como autor responsable criminalmente del delito leve de defraudación de fluido eléctrico por el que ha sido condenado en la instancia; declarando de oficio las costas de la apelación y también las de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.