Sentencia Penal Nº 481/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 7/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
+
ROLLO APELACION NÚM. 7-2017
PA 183-2016
JUZGADO DE LO PENAL NÚM.4
BARCELONA
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. SALVADOR ROIG TEJEDOR
Barcelona, a 30.5.2017
VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia de Barcelona de esta Audiencia
Provincial, el presente rollo núm. 7/2017, dimanante del Procedimiento DP 183-2016 procedente del Juzgado
de Penal 4 , seguido por la presunta comisión de un estafa y falsedad contra Victor Manuel siendo parte
apelante el CITADO y parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como Magistrado Ponente D ANDRES
SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11.10.2016 se dictó Sentencia en cuyo Fallo condenaba al apelante, como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de uso indebido de documento falso , a la pena de 14 meses de prisión accesorias y costas .



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se les absolviera del delito que se le imputa y por el que ha sido condenado en la instancia.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviere por conveniente a sus respectivos derechos, Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, presentando escrito de oposición por el Fiscal y se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia siendo ponente el Ilmo Sr Magistrado d ANDRES SALCEDO VELASCO, atendidas que han sido causa preferentes, vistas y la carga de trabajo de la Sala HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia excepto la frese 'consciente de dichas alteraciones'

Fundamentos

PRIMERO.- El contexto de la apelación viene marcado por los hechos probados en los que se declara que el apelante con ánimo de obtener un ilícito o beneficio económico para sí o para otro sobre las nueve horas del día 23 de abril del año 2014 entró en la sucursal del banco de Santander de la calle Caspe 141 de Barcelona y mostrando un pasaporte de Portugal núm. NUM000 a nombre de Aurelio que había sido sustraído por persona no identificada como constaba en el consulado General de Portugal en Barcelona, pidió la apertura de una cuenta corriente y se les expidieran tarjetas de débito asociadas a esta siendo que la empleada de la entidad comprobó que correspondía la cara y la fotografía del pasaporte digital , digitalizó la firma y el pasaporte y procedió a la apertura de la cuenta. Se declara igualmente probado que el 28 de abril del año 2014 en el apelante acudió nuevamente a la sucursal con la finalidad de percibir el importe de tres cheques bancarios franceses concretamente 7000 € del ex pedido por el banco del noroeste 6550 del ex pedido por Le Credit Lyionnais y 5086 con 23 del ex pedido por el crédito agrícola que había sido alterados en el anverso tanto en el apellido, en la firma para que figurarán a nombre de Aurelio y los presento o en gestión de cobros consciente de dichas alteraciones a la empleada quien comunicó tal circunstancia al departamento internacional respondiendo dicho o departamento que no se les diera curso al haber sido alertados por la policía del intento de cobro fraudulento de cheques por parte de ciudadanos extranjeros. Por dicho motivo desde la sucursal llamaron al apelante comunicándole que los cheques no se podía negociar y que pasar a recoger los presentándose este el día 2 de mayo de 2014 a recogerlos siendo detenido por los agentes de autoridad en

SEGUNDO.- La sentencia califica estos hechos de tentativa de estafa y de delito de a del artículo 393 del código penal que sanciona quien a sabiendas de su falsedad presentar en el juicio o para perjudicar a otro hiciere uso un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes La sentencia se apoyan al valorar la prueba en que así lo especifica al folio 184 y siguientes, en la manifestación décimos del acusado quien dijo que fue abrir una cuenta para ingresar los cheques por encargo dinámico pero no para cobrar los y que ya no volvió con que le llamaron para ir al banco otro día y la policía le detuvo esperando y refiere también como contenido de fuente de prueba la declaración de la testigo Gustavo que manifestó que siendo apoderada de la entidad en esos días entre una persona para abrir una cuenta y la prio y que se correspondía cara y pasaporte y que luego volvió al cabo de unos días con cheques franceses y gestión de cobros se quedaron los cheques para gestionar los pero que como la policía les había enviado una comunicación alertando respecto de el intento de cobro de cheques por personas extranjeras el departamento correspondiente les indicó que no se les dirá curso y los tiques no salieron de oficina y que llamaron al presentan te para hacerle que no podía negociar los cheques y que pasar a recoger los. Refiere igualmente resultado de la prueba pericial de los agentes de los mossos d'esquadra y el informe de los folios 37 aziz cuenta y 115 133. Manifestando los referidos al primero que nuestra cheques bancarios habían borrado datos originales y se añadieron otras grafías lo que constituye una alteración parcial y refiriendo como los segundos agentes relación al segundo informe que los cheques fueron alterados en el anverso y en la firma o que no puede saberse que lo hizo la documental se dio por reproducida A partir de la referencia al contenido estas fuentes de prueba que el juzgado a quo valora y pondera que resulta patente que la conducta del acusado que ha consistido en presentar un documento de identidad que un pasaporte portugués que nos el suyo para abrir una cuenta corriente y firmando el correspondiente documento sin cuya suscripción no se puede apertura y presentando los pocos días tres cheques bancarios franceses con datos de Pekín y firma alterados en la gestión de cobros de una entidad financiera tiene lo uno y lo otro plena encaje y subsunción en el delito de estafa porque esa conducta resulta idónea para engañar a resulta idónea para inducir a error y para obtener así el desplazamiento patrimonial pretendido sin que se consiguiera su propósito porque los empleados de la entidad bancaria obraron con extrema diligencia estimando en todo caso que la acción engañosa es idónea y bastante al haber creado una tal apariencia consistente en la manifestación de voluntad de abrir una cuenta presentar el pasaporte sustraído y alterado firmar los documentos correspondientes para ello y acudí de días más tarde a la gestión de cobros con tres cheques falsificados en los que figuraba el nombre del pasaporte para que los importes que niño se indicaba le fueren abonados.

. Valora también la tesis de descargo y en este sentido señala la sentencia que la letrada la defensa alegó que la fotografía del pasaporte no se parece al acusado y el informe fisión omic o que obra al folio 80 concluye en ese sentido. No obstante señala la sentencia que se que resulta claro que el acusado no es la persona titular del pasaporte en la fotografía del mismo contiene diferencias antropométricas puestas de manifiesto por los peritos especializados ello no implica que la conducta engañosa del acusado expresada mediante estos actos concluyentes haya podido crear una apariencia de verdad y tampoco implica que lo fuere idónea para confundir o producir error a una persona no barra Sada ni fisonomía está como puede ser la entonces apoderado de la sucursal bancaria quien manifestó en el plenario que entró una persona para abrir una cuenta el abrió y que se abrió porque se correspondía su juicio la cara y el pasaporte siendo así que en caso contrario ciertamente sea la testigo no hubiera sido engañada lo racionales pensar que no hubiera proporcionado al acusado los documentos necesarios para abrir la cuenta a nombre del titular de pasaporte a que el el acusado no los habría firmado y tampoco se habría digitalizado la firma ni días más tarde se le habría admitido el ingreso de los cheques que presentó al cobro volviendo a firmar el acusado los correspondientes documentos a fin de que fueran cursados negociados y abonados los importes en la cuenta corriente inicialmente abierta Profundiza la sentencia en la valoración de la tesis de descargo al folio 186 y no se limita a lo que ya hemos dicho sino que además señala frente a lo que manifestó el acusado es última palabra que un amigo le pidió un favor y lo hizo que no había proporcionado el acusado dato alguno de la persona o personas que hiciera el encargo en cualquier caso encargo ilícito y que no resulta verosímil tal versión exculpatoria porno resultar corroborada por prueba periférica alguna siendo que por el contrario acusación aprobado la concurrencia de los elementos inculpatorias.

Pero no solo eso la sentencia votando la motivación necesaria para vencer la presunción de inocencia señala que aunque se admitiera efectos dialécticos que lo hizo por encargo de un amigo concurre igualmente el elemento subjetivo del injusto al resultar irrelevante para la aplicación del tipo penal de estafa que el acusado se hubiera beneficiado de forma ilícita personalmente o hubiere conseguido lucro para otra persona pues lo que resulta palmaria es que el acusado no es el titular del pasaporte que presentó para abrir la cuenta y que ingresó cheques falsificados a la gestión de cobra como ya hemos indicado Respecto del delito o continuado de falsedad documento mercantil ciertamente señala la sentencia que un hay prueba de la que puede inferirse la participación del acusado en las alteraciones de los cheques pero subsume la conducta en el delito de uso indebido de documento falso del 393 en relación con el 392 y 390 primero primera del código penal por resulta evidente que el acusado a partir de la prueba así valorada sabía que los cheques se habían alterado para hacer coincidir los apellidos que constaban el pasaporte sustraído y utilizado indebidamente por él para abrir la cuenta corriente pretendiendo así que se abonaran los importes de los cheques con la firma también falsificada en dicha cuenta y disponer así del saldo total. En definitiva dice la sentencia folio 187 el acusado, habiendo participado en la falsificación tenía el dominio del hecho respecto del uso ilícito de los cheques falsos siendo el delito de uso de documento falso para perjudicar a otro homogéneo con el de falsedad al ser de la misma naturaleza y vulnerar el mismo bien jurídico protegido como señala entre otras la sentencia el tribunal supremo 1514 de 7 de noviembre de 2005 por lo que es posible dictar sentencia condenatoria sobre la base del 393 pese a que la acusación no hay invocado dicho precepto siendo así que la pena prevista en el que al art. no supera al indicar el artículo 392 que el fiscal alegó por la pena y quiebra alguna del acusatorio siendo que los delitos esta narración concursal del artículo 77 sin que se aprecie la continuidad delictiva en el delito de falsedad sino una unidad natural de acción aunque se trate de tres cheques falsificados y usados por que se desconoce la fecha en que tales documentos fueron falsificados sin que se pueda descartarse que los tres cheques fueran falsificados en unidad de acto pues en todo caso han sido presentados al cobro en una sola vez y en una sola entidad financiera Frente a esta amplia motivación de la sentencia se opone el correcto recurso de apelación por entender que no puede darse por probado que conociera que el pasaporte pudiera haber sido denunciado en algún momento por sustracción y que los cheques se verá sufrido alteración alguna porque en otro caso no hubiera ido a recoger los cuando fue requerido y hubiera bastado con no volver para no haberse de imputado de delito alguno oponiéndose también a la sus subsunción efectuada por cuanto entiende que el engaño no es idóneo al resultar claro que el acusado no es la persona titular del pasaporte que la fotografía del mismo contiene diferencias antropométricas puestas de manifiesto por los peritos especializados y rechazando la subsunción que efectúa la la sentencia a la que ya hemos hecho referencia decayendo así el más importante de los requisitos de la estafa que es el engaño bastante reiterando como argumento o de defensa fue a gestión de cobros para a entregarlos y no necesariamente para cobrar los sin que respecto del documento falso puede acreditarse el conocimiento de la falsedad siendo que lo único que detecta la pericial son modificaciones parciales en algunas letras de los mismos pero sin que en realidad se ha constatado que se hubiera sustituir el beneficiario por tanto es insuficiente para hacer coincidir un titular por otro como pretende la sentencia

TERCERO.- . La sala estima que no puede prosperar la apelación en base a los argumentos expuestos frente a la cuidada precisa y contundente valoración y ponderación que integrando la motivación constituye la base de la sentencia apelada y que hemos recogido con detalle en el fundamento que precede .

De las fuentes de prueba ponderadas no cabe duda de que el acusado va al banco y mostrando el citado pasaporte logra la apertura de una cuenta y la disponibilidad con su firma de la misma. Acerca del elemento o nuclear del debate de la apelación referido a la estafa cuales la capacidad para engañar de el pasaporte y mostrado con las características que del mismo se vienen refiriendo hay que dar la razón entendemos a la sentencia apelada por cuanto sea bien es cierto como pone de manifiesto el apelante como ya se recoge en lo apelado que en la pericial fisiónomica que obra en las actuaciones y que los policías llevan a cabo a los folios 80 y siguientes pone de manifiesto que la fotografía del pasaporte presenta diferencias que se visualizan con más detalle a los folios 6788 para concluir que son personas distintas quien presenta el pasaporte es decir el acusado ahora apelante y quien aparece en la fotografía del mismo por un lado son ciertamente conclusiones ,en particular la conclusión de que son personas diferentes que se obtienen por unos peritos especialistas en elaborar informes fisión nómicos de análisis antropométricos aplicando complejas técnicas de identificación fisión o mica que comportan distintos y sucesivos procesos, at primero de análisis, segundo de comparación tercero ,de evaluación y cuarto de verificación como se describe al folio 85. Es decir que en sólo con la aplicación de estas técnicas puede alcanzarse la percepción de que se trata de personas distintas la del acusado de la de fotografiado algo que es evidente incluso para la sala que puede examinar estos folios de la causa que de otra manera puede perfectamente no resultar evidente a quien resulta profanan las técnicas de identificación fisiónomica o tienen el momento de atender al acusado no estaba buscando efectuar esa comparativa sino que la relación se produce en un contexto o ordinario N que una persona no especialmente preparada ni destinada concretamente a tal fin puede perfectamente no apreciar. Lo que los peritos aprecian tras un específico profesionalizado y cuidadoso examen Y es esto lo que dice la sentencia apelada en orden a la idoneidad y a la capacidad de producir el engaño que por otra parte ninguna duda hay de que realmente se produjo en los términos que tienen señalado Y así la sala comparte el razonamiento conforme al cual es razonable concluír que la conducta engañosa del acusado expresada mediante estos actos concluyentes haya podido crear una apariencia de verdad idónea para confundir o producir error a una persona no versada en fisonomía como puede ser la entonces apoderado de la sucursal bancaria quien manifestó en el plenario que entró una persona para abrir una cuenta el abrió y que se abrió porque se correspondía su juicio la cara y el pasaporte.

Y ello no lo decimos simplemente porque en el argumento o de la sentencia a nos parezca a correcto sino porque entendemos que estará racionalmente motivado cuando añade que el hecho de que efectivamente el engaño se produjo en por lo tanto había esa capacidad objetiva de producir lo deriva también de la circunstancia de que siendo así que en caso contrario ciertamente sea la testigo no hubiera sido engañada lo racionales pensar que no hubiera proporcionado al acusado los documentos necesarios para abrir la cuenta a nombre del titular de pasaporte a que el el acusado no los habría firmado y tampoco se habría digitalizado la firma ni días más tarde se le habría admitido el ingreso de los cheques que presentó al cobro.

Respecto de la estafa por tanto nada hay de insuficiente, ilógico, erróneo o absurdo o contrario a los criterios ordinarios de razonamiento que nos indiquen que esta inferencias no están debidamente fundadas en esos elementos probatorios obtenidos con directa inmediación, ni que de ellas no pueda extraerse como conclusión que la intención era la propia del robo y no dormir.

No aparece el razonamiento del Magistrado de instancia como ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una

CUARTO.- Ahora bien respecto del siguiente alegato de la defensa que versada en torno a la subsunción de los hechos en el delito de uso de documento o falso por un lado parece innegable que la conducta no puede dejar de encontrarse subsumida en dicho actuar porque lo que es evidente es que quien presentó o al cobro de acuerdo con los hechos probados o para la gestión de cobro o presentó en el banco como cheques expedidos a su nombre cuando no es el beneficiario de los mismos es el acusado y sobre este particular no hay duda ninguna por lo tanto o eres quien usa ese documento o falsificado Aparte de ahí el apelante lo que dice es que no queda acreditado por la prueba practicada que que el apelante supieran que los cheques habían sido alterados estimando que no puede ser ello ingerido porque dice la pericial verifica que los cheques en sí mismos no han sido falsificados y que su numeración es correcta y lo único que detectan son modificaciones parciales en algunas letras de los mismos sin que en realidad se ha constatado que se hubiere sustituido el beneficiario.

Pero debemos rechazar este argumento porque en lo que dice la pericial que obra a los folios 120 e y siguientes no es que se haya producido una simple modificación parcial en alguna letra de los mismos sino que hay en los tres cheques la pericia al señala que se ha procedido a la eliminación del texto original así a los folios 122 123 125 126 128 y 129 y se ha alterado el texto original hasta eliminarlo el apartado relativo al nombre Aurelio y a la firma en los términos que en cada cheque detalla el informe por lo tanto o no es una alteración pequeña sino que afecta a unos elementos nucleares del documento citado Ahora bien lo que entraría plantea la apelación es si esta alteración resulta tan patente que pueda ser apreciada por quien usa de esos documentos así alterados por qué de no ser así no habría conocimiento de su falsedad o no pueda esta acreditarse debidamente.

La sentencia sobre este particular decir al folio 187 como motivación de la condena por este delito que resulta evidente que el acusado sabía que los cheques habían alterado para hacer coincidir los apellidos que constaban en el pasaporte sustraído y utilizado indebidamente por el pero no explica ahora zona porque le resulta evidente al juzgador que el acusado se había de esa alteración.

Efectivamente si esta no es patente y no se ha preguntado ni consta en el dictamen pericial que es alteración sea patente realmente sólo puede ser descubierta tras la aplicación de sofisticadas técnicas de análisis como es de ver en la pericial a la explicación que sostiene la sentencia apelada puede oponerse como una hipótesis igualmente válida que el acusado presentará esos talones sus cheques sin saber que estaban manipulados pues podía también pensar que los cheques eran auténticos y estaba liberados a favor de la persona cuyo nombre es el coincidente con el pasaporte. En la medida en que no tenemos acreditado que el pasaporte sea falso o se haya falsificados sino simplemente que fue sustraído igual podían haberse sustraído los citados cheques y en ese sentido la motivación de la sentencia que lleva a concluir que resulta evidente que el acusado sabía que los cheques se habían falsificado no puede sostenerse con las fuentes de prueba de que disponemos porque que resumimos ni consta ni aparecen y se describe la falsificación es decir la alteración de los cheques en los elementos alterados en Hong su totalidad como algo patente y observable o apreciable por cualquiera ni tampoco consta ciertamente que el acusado hubiera participado en ello por lo que la hipótesis alternativa más favorable decque intentará cobrar uno cheques con el pasaporte sustraído ciertamente pero pasaporte que nadie nos indica que haya sido alterado y con unos cheques a nombre del titular del pasaporte debe ser una hipótesis cuanto menos de la misma potencia que la hipótesis que la sentencia fórmula para condenar y que por ello mismo debe generar la duda acerca de su suficiencia y generar la duda razonable acerca de si sabía que se trataba de cheques falsos o simplemente se estaban intentando cobrar unos cheques sin necesidad de saber que fueren falsos pues el beneficio sea tendría por el hecho de haber aportado un pasaporte a nombre de las persona cuyo favor estaba liberados No podemos dejar de decir que un elemento que juega a favor de la duda razonable que estamos expresando es la circunstancia puesta de manifiesto por la apelante en el sentido de que pudo pensar el acusado que los cheques que está presentando el banco no eran cheques falsos darse porque si fuera exactamente consciente de ello resulta con arreglo a criterios experiencia poco probable que siendo llamado por el banco y advertido de que los cheques no se fueran a pagarse presente en el mismo sea tenía una clara conciencia de su falsedad. En definitiva la hipótesis de que el acusado quería estafa cobrándose uno cheques con el uso de un pasaporte sustraído aprovechando su similitud a ojos no entrenados si se sostiene pero no se sostiene la hipótesis función de la motivación expresada decque además conocía que los cheques eran falsos en los términos expresados Por ello en este punto la apelación debido a que apreciamos esta insuficiencia en la motivación para destruir en este punto la presunción de inocencia debe ser estimada En consecuencia se revoca parcialmente absolviendo del delito o continuado de falsedad en documento mercantil tras modificarse el hecho probado de la sentencia eliminando de la misma la sola frase que dice consciente de dichas alteraciones ULTIMO.- Lo anterior debe proyectarse sobre la pena imponer pues manteniendo solo la condena por el delito de estafa en grado de temptativa hallándose castigada esta con una prisión de seis meses hasta tres años no concurriendo circunstancias modifica tiba esta responsabilidad penal ni apreciándose de ningún otro elemento o en particular que determine la imposición de una pena superior a la mínima al carecer de todo tipo de antecedentes procede en imponer la pena de tres meses de prisión manteniendo lo demás los pronunciamientos del fallo sin que haya lugar a la aplicación de lo previsto en el art 89 del CP en los #terminos recogidos en la sentencia apelada en el último párrafo del fundamento sexto atendida la nueva pena Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede el dictado del siguiente la actriz

Fallo

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia excepto la frese 'consciente de dichas alteraciones' FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- El contexto de la apelación viene marcado por los hechos probados en los que se declara que el apelante con ánimo de obtener un ilícito o beneficio económico para sí o para otro sobre las nueve horas del día 23 de abril del año 2014 entró en la sucursal del banco de Santander de la calle Caspe 141 de Barcelona y mostrando un pasaporte de Portugal núm. NUM000 a nombre de Aurelio que había sido sustraído por persona no identificada como constaba en el consulado General de Portugal en Barcelona, pidió la apertura de una cuenta corriente y se les expidieran tarjetas de débito asociadas a esta siendo que la empleada de la entidad comprobó que correspondía la cara y la fotografía del pasaporte digital , digitalizó la firma y el pasaporte y procedió a la apertura de la cuenta. Se declara igualmente probado que el 28 de abril del año 2014 en el apelante acudió nuevamente a la sucursal con la finalidad de percibir el importe de tres cheques bancarios franceses concretamente 7000 € del ex pedido por el banco del noroeste 6550 del ex pedido por Le Credit Lyionnais y 5086 con 23 del ex pedido por el crédito agrícola que había sido alterados en el anverso tanto en el apellido, en la firma para que figurarán a nombre de Aurelio y los presento o en gestión de cobros consciente de dichas alteraciones a la empleada quien comunicó tal circunstancia al departamento internacional respondiendo dicho o departamento que no se les diera curso al haber sido alertados por la policía del intento de cobro fraudulento de cheques por parte de ciudadanos extranjeros. Por dicho motivo desde la sucursal llamaron al apelante comunicándole que los cheques no se podía negociar y que pasar a recoger los presentándose este el día 2 de mayo de 2014 a recogerlos siendo detenido por los agentes de autoridad en

SEGUNDO.- La sentencia califica estos hechos de tentativa de estafa y de delito de a del artículo 393 del código penal que sanciona quien a sabiendas de su falsedad presentar en el juicio o para perjudicar a otro hiciere uso un documento falso de los comprendidos en los artículos precedentes La sentencia se apoyan al valorar la prueba en que así lo especifica al folio 184 y siguientes, en la manifestación décimos del acusado quien dijo que fue abrir una cuenta para ingresar los cheques por encargo dinámico pero no para cobrar los y que ya no volvió con que le llamaron para ir al banco otro día y la policía le detuvo esperando y refiere también como contenido de fuente de prueba la declaración de la testigo Gustavo que manifestó que siendo apoderada de la entidad en esos días entre una persona para abrir una cuenta y la prio y que se correspondía cara y pasaporte y que luego volvió al cabo de unos días con cheques franceses y gestión de cobros se quedaron los cheques para gestionar los pero que como la policía les había enviado una comunicación alertando respecto de el intento de cobro de cheques por personas extranjeras el departamento correspondiente les indicó que no se les dirá curso y los tiques no salieron de oficina y que llamaron al presentan te para hacerle que no podía negociar los cheques y que pasar a recoger los. Refiere igualmente resultado de la prueba pericial de los agentes de los mossos d'esquadra y el informe de los folios 37 aziz cuenta y 115 133. Manifestando los referidos al primero que nuestra cheques bancarios habían borrado datos originales y se añadieron otras grafías lo que constituye una alteración parcial y refiriendo como los segundos agentes relación al segundo informe que los cheques fueron alterados en el anverso y en la firma o que no puede saberse que lo hizo la documental se dio por reproducida A partir de la referencia al contenido estas fuentes de prueba que el juzgado a quo valora y pondera que resulta patente que la conducta del acusado que ha consistido en presentar un documento de identidad que un pasaporte portugués que nos el suyo para abrir una cuenta corriente y firmando el correspondiente documento sin cuya suscripción no se puede apertura y presentando los pocos días tres cheques bancarios franceses con datos de Pekín y firma alterados en la gestión de cobros de una entidad financiera tiene lo uno y lo otro plena encaje y subsunción en el delito de estafa porque esa conducta resulta idónea para engañar a resulta idónea para inducir a error y para obtener así el desplazamiento patrimonial pretendido sin que se consiguiera su propósito porque los empleados de la entidad bancaria obraron con extrema diligencia estimando en todo caso que la acción engañosa es idónea y bastante al haber creado una tal apariencia consistente en la manifestación de voluntad de abrir una cuenta presentar el pasaporte sustraído y alterado firmar los documentos correspondientes para ello y acudí de días más tarde a la gestión de cobros con tres cheques falsificados en los que figuraba el nombre del pasaporte para que los importes que niño se indicaba le fueren abonados.

. Valora también la tesis de descargo y en este sentido señala la sentencia que la letrada la defensa alegó que la fotografía del pasaporte no se parece al acusado y el informe fisión omic o que obra al folio 80 concluye en ese sentido. No obstante señala la sentencia que se que resulta claro que el acusado no es la persona titular del pasaporte en la fotografía del mismo contiene diferencias antropométricas puestas de manifiesto por los peritos especializados ello no implica que la conducta engañosa del acusado expresada mediante estos actos concluyentes haya podido crear una apariencia de verdad y tampoco implica que lo fuere idónea para confundir o producir error a una persona no barra Sada ni fisonomía está como puede ser la entonces apoderado de la sucursal bancaria quien manifestó en el plenario que entró una persona para abrir una cuenta el abrió y que se abrió porque se correspondía su juicio la cara y el pasaporte siendo así que en caso contrario ciertamente sea la testigo no hubiera sido engañada lo racionales pensar que no hubiera proporcionado al acusado los documentos necesarios para abrir la cuenta a nombre del titular de pasaporte a que el el acusado no los habría firmado y tampoco se habría digitalizado la firma ni días más tarde se le habría admitido el ingreso de los cheques que presentó al cobro volviendo a firmar el acusado los correspondientes documentos a fin de que fueran cursados negociados y abonados los importes en la cuenta corriente inicialmente abierta Profundiza la sentencia en la valoración de la tesis de descargo al folio 186 y no se limita a lo que ya hemos dicho sino que además señala frente a lo que manifestó el acusado es última palabra que un amigo le pidió un favor y lo hizo que no había proporcionado el acusado dato alguno de la persona o personas que hiciera el encargo en cualquier caso encargo ilícito y que no resulta verosímil tal versión exculpatoria porno resultar corroborada por prueba periférica alguna siendo que por el contrario acusación aprobado la concurrencia de los elementos inculpatorias.

Pero no solo eso la sentencia votando la motivación necesaria para vencer la presunción de inocencia señala que aunque se admitiera efectos dialécticos que lo hizo por encargo de un amigo concurre igualmente el elemento subjetivo del injusto al resultar irrelevante para la aplicación del tipo penal de estafa que el acusado se hubiera beneficiado de forma ilícita personalmente o hubiere conseguido lucro para otra persona pues lo que resulta palmaria es que el acusado no es el titular del pasaporte que presentó para abrir la cuenta y que ingresó cheques falsificados a la gestión de cobra como ya hemos indicado Respecto del delito o continuado de falsedad documento mercantil ciertamente señala la sentencia que un hay prueba de la que puede inferirse la participación del acusado en las alteraciones de los cheques pero subsume la conducta en el delito de uso indebido de documento falso del 393 en relación con el 392 y 390 primero primera del código penal por resulta evidente que el acusado a partir de la prueba así valorada sabía que los cheques se habían alterado para hacer coincidir los apellidos que constaban el pasaporte sustraído y utilizado indebidamente por él para abrir la cuenta corriente pretendiendo así que se abonaran los importes de los cheques con la firma también falsificada en dicha cuenta y disponer así del saldo total. En definitiva dice la sentencia folio 187 el acusado, habiendo participado en la falsificación tenía el dominio del hecho respecto del uso ilícito de los cheques falsos siendo el delito de uso de documento falso para perjudicar a otro homogéneo con el de falsedad al ser de la misma naturaleza y vulnerar el mismo bien jurídico protegido como señala entre otras la sentencia el tribunal supremo 1514 de 7 de noviembre de 2005 por lo que es posible dictar sentencia condenatoria sobre la base del 393 pese a que la acusación no hay invocado dicho precepto siendo así que la pena prevista en el que al art. no supera al indicar el artículo 392 que el fiscal alegó por la pena y quiebra alguna del acusatorio siendo que los delitos esta narración concursal del artículo 77 sin que se aprecie la continuidad delictiva en el delito de falsedad sino una unidad natural de acción aunque se trate de tres cheques falsificados y usados por que se desconoce la fecha en que tales documentos fueron falsificados sin que se pueda descartarse que los tres cheques fueran falsificados en unidad de acto pues en todo caso han sido presentados al cobro en una sola vez y en una sola entidad financiera Frente a esta amplia motivación de la sentencia se opone el correcto recurso de apelación por entender que no puede darse por probado que conociera que el pasaporte pudiera haber sido denunciado en algún momento por sustracción y que los cheques se verá sufrido alteración alguna porque en otro caso no hubiera ido a recoger los cuando fue requerido y hubiera bastado con no volver para no haberse de imputado de delito alguno oponiéndose también a la sus subsunción efectuada por cuanto entiende que el engaño no es idóneo al resultar claro que el acusado no es la persona titular del pasaporte que la fotografía del mismo contiene diferencias antropométricas puestas de manifiesto por los peritos especializados y rechazando la subsunción que efectúa la la sentencia a la que ya hemos hecho referencia decayendo así el más importante de los requisitos de la estafa que es el engaño bastante reiterando como argumento o de defensa fue a gestión de cobros para a entregarlos y no necesariamente para cobrar los sin que respecto del documento falso puede acreditarse el conocimiento de la falsedad siendo que lo único que detecta la pericial son modificaciones parciales en algunas letras de los mismos pero sin que en realidad se ha constatado que se hubiera sustituir el beneficiario por tanto es insuficiente para hacer coincidir un titular por otro como pretende la sentencia

TERCERO.- . La sala estima que no puede prosperar la apelación en base a los argumentos expuestos frente a la cuidada precisa y contundente valoración y ponderación que integrando la motivación constituye la base de la sentencia apelada y que hemos recogido con detalle en el fundamento que precede .

De las fuentes de prueba ponderadas no cabe duda de que el acusado va al banco y mostrando el citado pasaporte logra la apertura de una cuenta y la disponibilidad con su firma de la misma. Acerca del elemento o nuclear del debate de la apelación referido a la estafa cuales la capacidad para engañar de el pasaporte y mostrado con las características que del mismo se vienen refiriendo hay que dar la razón entendemos a la sentencia apelada por cuanto sea bien es cierto como pone de manifiesto el apelante como ya se recoge en lo apelado que en la pericial fisiónomica que obra en las actuaciones y que los policías llevan a cabo a los folios 80 y siguientes pone de manifiesto que la fotografía del pasaporte presenta diferencias que se visualizan con más detalle a los folios 6788 para concluir que son personas distintas quien presenta el pasaporte es decir el acusado ahora apelante y quien aparece en la fotografía del mismo por un lado son ciertamente conclusiones ,en particular la conclusión de que son personas diferentes que se obtienen por unos peritos especialistas en elaborar informes fisión nómicos de análisis antropométricos aplicando complejas técnicas de identificación fisión o mica que comportan distintos y sucesivos procesos, at primero de análisis, segundo de comparación tercero ,de evaluación y cuarto de verificación como se describe al folio 85. Es decir que en sólo con la aplicación de estas técnicas puede alcanzarse la percepción de que se trata de personas distintas la del acusado de la de fotografiado algo que es evidente incluso para la sala que puede examinar estos folios de la causa que de otra manera puede perfectamente no resultar evidente a quien resulta profanan las técnicas de identificación fisiónomica o tienen el momento de atender al acusado no estaba buscando efectuar esa comparativa sino que la relación se produce en un contexto o ordinario N que una persona no especialmente preparada ni destinada concretamente a tal fin puede perfectamente no apreciar. Lo que los peritos aprecian tras un específico profesionalizado y cuidadoso examen Y es esto lo que dice la sentencia apelada en orden a la idoneidad y a la capacidad de producir el engaño que por otra parte ninguna duda hay de que realmente se produjo en los términos que tienen señalado Y así la sala comparte el razonamiento conforme al cual es razonable concluír que la conducta engañosa del acusado expresada mediante estos actos concluyentes haya podido crear una apariencia de verdad idónea para confundir o producir error a una persona no versada en fisonomía como puede ser la entonces apoderado de la sucursal bancaria quien manifestó en el plenario que entró una persona para abrir una cuenta el abrió y que se abrió porque se correspondía su juicio la cara y el pasaporte.

Y ello no lo decimos simplemente porque en el argumento o de la sentencia a nos parezca a correcto sino porque entendemos que estará racionalmente motivado cuando añade que el hecho de que efectivamente el engaño se produjo en por lo tanto había esa capacidad objetiva de producir lo deriva también de la circunstancia de que siendo así que en caso contrario ciertamente sea la testigo no hubiera sido engañada lo racionales pensar que no hubiera proporcionado al acusado los documentos necesarios para abrir la cuenta a nombre del titular de pasaporte a que el el acusado no los habría firmado y tampoco se habría digitalizado la firma ni días más tarde se le habría admitido el ingreso de los cheques que presentó al cobro.

Respecto de la estafa por tanto nada hay de insuficiente, ilógico, erróneo o absurdo o contrario a los criterios ordinarios de razonamiento que nos indiquen que esta inferencias no están debidamente fundadas en esos elementos probatorios obtenidos con directa inmediación, ni que de ellas no pueda extraerse como conclusión que la intención era la propia del robo y no dormir.

No aparece el razonamiento del Magistrado de instancia como ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una

CUARTO.- Ahora bien respecto del siguiente alegato de la defensa que versada en torno a la subsunción de los hechos en el delito de uso de documento o falso por un lado parece innegable que la conducta no puede dejar de encontrarse subsumida en dicho actuar porque lo que es evidente es que quien presentó o al cobro de acuerdo con los hechos probados o para la gestión de cobro o presentó en el banco como cheques expedidos a su nombre cuando no es el beneficiario de los mismos es el acusado y sobre este particular no hay duda ninguna por lo tanto o eres quien usa ese documento o falsificado Aparte de ahí el apelante lo que dice es que no queda acreditado por la prueba practicada que que el apelante supieran que los cheques habían sido alterados estimando que no puede ser ello ingerido porque dice la pericial verifica que los cheques en sí mismos no han sido falsificados y que su numeración es correcta y lo único que detectan son modificaciones parciales en algunas letras de los mismos sin que en realidad se ha constatado que se hubiere sustituido el beneficiario.

Pero debemos rechazar este argumento porque en lo que dice la pericial que obra a los folios 120 e y siguientes no es que se haya producido una simple modificación parcial en alguna letra de los mismos sino que hay en los tres cheques la pericia al señala que se ha procedido a la eliminación del texto original así a los folios 122 123 125 126 128 y 129 y se ha alterado el texto original hasta eliminarlo el apartado relativo al nombre Aurelio y a la firma en los términos que en cada cheque detalla el informe por lo tanto o no es una alteración pequeña sino que afecta a unos elementos nucleares del documento citado Ahora bien lo que entraría plantea la apelación es si esta alteración resulta tan patente que pueda ser apreciada por quien usa de esos documentos así alterados por qué de no ser así no habría conocimiento de su falsedad o no pueda esta acreditarse debidamente.

La sentencia sobre este particular decir al folio 187 como motivación de la condena por este delito que resulta evidente que el acusado sabía que los cheques habían alterado para hacer coincidir los apellidos que constaban en el pasaporte sustraído y utilizado indebidamente por el pero no explica ahora zona porque le resulta evidente al juzgador que el acusado se había de esa alteración.

Efectivamente si esta no es patente y no se ha preguntado ni consta en el dictamen pericial que es alteración sea patente realmente sólo puede ser descubierta tras la aplicación de sofisticadas técnicas de análisis como es de ver en la pericial a la explicación que sostiene la sentencia apelada puede oponerse como una hipótesis igualmente válida que el acusado presentará esos talones sus cheques sin saber que estaban manipulados pues podía también pensar que los cheques eran auténticos y estaba liberados a favor de la persona cuyo nombre es el coincidente con el pasaporte. En la medida en que no tenemos acreditado que el pasaporte sea falso o se haya falsificados sino simplemente que fue sustraído igual podían haberse sustraído los citados cheques y en ese sentido la motivación de la sentencia que lleva a concluir que resulta evidente que el acusado sabía que los cheques se habían falsificado no puede sostenerse con las fuentes de prueba de que disponemos porque que resumimos ni consta ni aparecen y se describe la falsificación es decir la alteración de los cheques en los elementos alterados en Hong su totalidad como algo patente y observable o apreciable por cualquiera ni tampoco consta ciertamente que el acusado hubiera participado en ello por lo que la hipótesis alternativa más favorable decque intentará cobrar uno cheques con el pasaporte sustraído ciertamente pero pasaporte que nadie nos indica que haya sido alterado y con unos cheques a nombre del titular del pasaporte debe ser una hipótesis cuanto menos de la misma potencia que la hipótesis que la sentencia fórmula para condenar y que por ello mismo debe generar la duda acerca de su suficiencia y generar la duda razonable acerca de si sabía que se trataba de cheques falsos o simplemente se estaban intentando cobrar unos cheques sin necesidad de saber que fueren falsos pues el beneficio sea tendría por el hecho de haber aportado un pasaporte a nombre de las persona cuyo favor estaba liberados No podemos dejar de decir que un elemento que juega a favor de la duda razonable que estamos expresando es la circunstancia puesta de manifiesto por la apelante en el sentido de que pudo pensar el acusado que los cheques que está presentando el banco no eran cheques falsos darse porque si fuera exactamente consciente de ello resulta con arreglo a criterios experiencia poco probable que siendo llamado por el banco y advertido de que los cheques no se fueran a pagarse presente en el mismo sea tenía una clara conciencia de su falsedad. En definitiva la hipótesis de que el acusado quería estafa cobrándose uno cheques con el uso de un pasaporte sustraído aprovechando su similitud a ojos no entrenados si se sostiene pero no se sostiene la hipótesis función de la motivación expresada decque además conocía que los cheques eran falsos en los términos expresados Por ello en este punto la apelación debido a que apreciamos esta insuficiencia en la motivación para destruir en este punto la presunción de inocencia debe ser estimada En consecuencia se revoca parcialmente absolviendo del delito o continuado de falsedad en documento mercantil tras modificarse el hecho probado de la sentencia eliminando de la misma la sola frase que dice consciente de dichas alteraciones ULTIMO.- Lo anterior debe proyectarse sobre la pena imponer pues manteniendo solo la condena por el delito de estafa en grado de temptativa hallándose castigada esta con una prisión de seis meses hasta tres años no concurriendo circunstancias modifica tiba esta responsabilidad penal ni apreciándose de ningún otro elemento o en particular que determine la imposición de una pena superior a la mínima al carecer de todo tipo de antecedentes procede en imponer la pena de tres meses de prisión manteniendo lo demás los pronunciamientos del fallo sin que haya lugar a la aplicación de lo previsto en el art 89 del CP en los #terminos recogidos en la sentencia apelada en el último párrafo del fundamento sexto atendida la nueva pena Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación procede el dictado del siguiente la actriz F A L L O Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Victor Manuel en que el citado ha formulado apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal citado de fecha 11.10.2016 se revoca parcialmene esta absolviéndole de la condena por delito de uso idnebido de documento falso y manteniendo la codnena por el delito de estafa en grado de tentativa y revocando la condena impuesta de 18 meses de prisisón que se sustituye por la de tres meses de prisión, manteniendo en lo demás respecto de él los demás pronunciamientos del Fallo conforme a laa fndamentación que precede., Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia. Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado ponente , constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.-