Sentencia Penal Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 493/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.
SECCIÓN PRIMERA.
ALICANTE.
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta.
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones).
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias).
Fax: 965 169 812.
NIG: 03014-43-2-2018-0007584.
Procedimiento: Apelación Juicio Rápido Nº 000493/2019-SB -.
Dimana del Juicio Oral - 000296/2018.
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE.
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE.
Apelante: Casiano .
Abogada: MARÍA ENCARNACIÓN GONZÁLEZ CARRIÓN.
Procurador: LUIS ANDRÉS PASTOR OLEAGA.
Apelado: MINISTERIO FISCAL (A. Lara).
SENTENCIA Nº 000481/2019
ILTMAS. SRAS.:
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRÉS.
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ.
En la ciudad de Alicante, a cuatro de septiembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmas. Sras. expresadas
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº
425, de fecha 4 de octubre de 2018 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE
LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000296/2018, habiendo actuado como parte apelante
Casiano , representado por el Procurador Sr. PASTOR OLEAGA, LUIS ANDRÉS y dirigido por la Letrada
Sra. GONZÁLEZ CARRIÓN, MARÍA ENCARNACIÓN, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (A. Lara).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Se declara probado que en fecha 30 de marzo de 2018 se dictó orden de protección en virtud de Auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Alicante en las Diligencias Previas nº 541/18 (actual D.P329/18 JVSM nº 1 de Alicante) por el que se imponía al acusado, Casiano la prohibición de aproximarse a Rosalia a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar en que se encuentre, así como comunicarse con ella durante la tramitación del procedimiento, resolución que le fue notificada personalmente y que ha incumplido en diversas ocasiones.

- A principios de abril de 2018 se personó en el domicilio de la Sra. Rosalia con un ramo de flores y una tarjeta manuscrita por él cuyo contenido era el siguiente 'Esta flor no necesita que le digan lo hermosa que es, solo que necesitas que la cuiden como tu sabes hacerlo. En cuerpo y alma'.

- El día 7 de mayo de 2018, sobre las 23:00 horas, el acusado se encontraba en la acera de enfrente del domicilio de la Sra. Rosalia sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Alicante.

- El día 19 de abril de 2018 el acusado envió a la Sra. Rosalia un mensaje de WhatsApp en el que le decía 'Me importa un pijo que me metan preso seguro que no me dolerá tanto como lo que estoy sufriendo, solo quería decirte que siempre me quedarán tus recuerdos que tengo arraigados en mi corazón, hasta que me muera'.

- El día 2 de mayo de 2018, el acusado, vía Facebook, compartió una fotografía en la que sale la Sra.

Rosalia y otra señora en la que dice 'Las dos hijas de puta que me han jodido la vida'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Casiano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de: 1.- Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 2.- Un delito leve de injurias a la pena de localización permanente de cinco días en domicilio diferente y alejado de la víctima, con imposición de las costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el art. 789.4 LECrim , y a efectos informativos, notifíquese la presente resolución a Rosalia por correo certificado con acuse de recibo. '.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Casiano el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación 20 de mayo de 2019, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega por la recurrente que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts.468.2 y 74 y del delito leve de injurias del art. 171.4 del Código Penal , fundamento de la acusación La prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal: testifical y declaración del acusado. La valoración que realiza la Jueza a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron.

La Jueza de la primera instancia basa la condena principalmente en los testimonios de la mujer protegida por la medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación, Rosalia , de su madre, Agustina y del testigo, amigo de la denunciante, Julio .

El apelante cuestiona en el recurso la credibilidad de dichos testigos. Sin embargo, no consta la existencia motivo alguno que haga dudar de la veracidad de dichos testimonios, ya que no se apunta ningún móvil espurio de resentimiento, venganza, enriquecimiento u otros. Antes al contrario, la versión fáctica sostenida por los testigos es coherente y firme y concuerda con los hechos denunciados y además se encuentra corroborada documentalmente, respecto de los hechos ocurridos en abril, así como el 2 de mayo.

En cuanto a los hechos ocurridos a principios del mes de abril de 2018, consistentes en que, vigente la prohibición de aproximación y comunicación, el acusado entregó a Agustina (madre de Rosalia ) una planta o unas flores con la nota que aparece unida al folio 22 de autos en un parque sito a 4 o 5 metros del domicilio de Rosalia . Por tanto la prueba de cargo está constituida por la testifical de Agustina y Rosalia y la documental reseñada.

Respecto del quebrantamiento que tiene lugar el día 19 de abril de 2018 consistente en la remisión del mensaje de WhatsApp que consta al folio 26 y es adverado al folio 106, aduce el apelante que el teléfono desde el que se emite, número NUM003 , no es el suyo, sin embargo es dicho teléfono el que Casiano facilita al juzgado como propio cuando declara ante el Juez Instructor, según consta al folio 113.

En cuanto al delito leve de injurias consistente en que el acusado compartió en Facebook una fotografía publicada por Julio en la que aparecían Rosalia y la madre del propio Julio , tildándolas de 'hijas de puta', ha quedado acreditado, además de por la declaración del señor Julio , por el documento obrante al folio 25, consistente en un 'pantallazo' de tal publicación y porque el propio acusado admite haber publicado esa foto con ese texto.

Por tanto, la prueba de cargo practicada, ha sido valorada por la Jueza a quo de forma correcta y el motivo de recurso basado en su error, debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Insiste en recurrente en su segundo motivo de apelación en que no ha quedado probado el elemento subjetivo del injusto respecto de los delitos imputados.

En cuanto al quebrantamiento de la orden de alejamiento, aduce el recurrente que la madre de la mujer protegida le dijo que no podía mandarle 'cosas' y que no iba a entregar nada a Rosalia ni le iba a hacer llegar mensaje alguno. Pero lo cierto es que, pese a dicha advertencia, el acusado insistió en entregarle las flores y la nota para que se las transmitiera a su hija, de su parte, cosa que así hizo Agustina . Luego el apelante ejecutó la acción idónea para quebrantar la orden de alejamiento, a sabiendas de su existencia, y consiguió el resultado que pretendía, cual es que la madre entregara a la hija su mensaje y sus flores.

Lo mismo cabe decir respecto del hecho de que el recurrente se encontrara frente a la acera de la casa de Rosalia el día 7 de mayo de 2019, según testifican Rosalia y Julio . Como recientemente ha resuelto el TS en Sentencia 664/2018 de 17 de diciembre : 'La evolución normativa revela un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las victimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala (STS 886/2010, de 20 de octubre ; STS 511/2012, de 13 de junio ; o STS 799/2013, de 5 de noviembre ), y que, en lo que ahora nos afecta, incide en una especial configuración de la modalidad que analizamos, la del artículo 468.2 CP , que además de compartir con los quebrantamientos incluidos en el número 1 del artículo 468 CP como bien jurídico objeto de protección la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre : 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 19 de enero )'.

En relación al tema que concita el interés casacional, el alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, existe división en la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre aquellas que entienden que basta un dolo genérico (entre otras SSTS A.P. de álava, sección 2ª, de 9 de junio de 2006; AP de Tarragona, sección 4ª, de 6 de febrero de 2008; AP de Madrid, sección 17ª, de 27 de noviembre de 2009; o AP Zaragoza, sección 1ª, de 1 de julio de 2016 ), o las que consideran que el delito requiere un especifico ánimo de desatender la resolución judicial (SSTS AP de Las Palmas, sección 1ª, de 30 de noviembre de 2015 ; o AP Valencia, sección 1ª, de 11 de julio de 2014).

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP , a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 10 de octubre ; 260/2016, de 4 de abril ; o 376/2017 de 24 de mayo ). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre , con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero ). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre ; 688/2013 de 30 de septiembre ; 439/2014 de 10 de julio , la 553/2015 de 6 de octubre , los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor.' Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es incuestionable la concurrencia del dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP exige, y con él, del elemento subjetivo del injusto, siendo indiferente la intención perseguida por el acusado, así como la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, pues no se discute por el apelante conocer la existencia de la medida de alejamiento respecto de la víctima, de su domicilio o lugar frecuentado, así como de su vigencia a la fecha de los hechos.

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo respecto del delito leve de injurias, independientemente de que la publicación que el acusado hizo en Facebook no consistiera en un mensaje dirigido directamente a la señora Rosalia , lo cierto es que fue colgada en una red social con acceso público o al menos de los amigos del acusado, dado que el testigo Julio la vio. Por tanto, la expresión ofensiva 'hija de puta' con la que Casiano se refiere a Rosalia junto con su fotografía, circuló por una red social, provocando el desdoro y deshonra de la denunciante. La capacidad vejatoria de la expresión 'hija de puta' no ofrece lugar a dudas y tampoco el recurrente ofrece a este Tribunal otra intención plausible en su emisión, distinta de la de ofender y menospreciar.



TERCERO.- Declarados probados tres actos de quebrantamiento, los sucedidos a principios del mes de abril de 2018, el 19 del mismo mes y año y el 2 de mayo de igual, año, el delito es correctamente apreciado en su modalidad de continuado, según una recta interpretación del art. 74.1 del CP .



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casiano contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000296/2018, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.