Sentencia Penal Nº 481/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 310/2017 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0167519
Procedimiento Abreviado 310/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 3629/2015
SENTENCIA Nº 481/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº
3629/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento
abreviado por el delito de abuso sexual contra Jose Francisco , nacido el NUM000 de 1983 en Madrid, hijo
de Genoveva y de Carlos Manuel , vecino de Madrid, en libertad por esta causa, estando representado por
el Procurador D. Arturo Romero Ballester y defendido por el Letrado D. José Gabriel Cabanas Belaustegui.
Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1.4 d) del Código Penal (redacción anterior a la L.O. 1/2015), estimando responsable del mismo en concepto de autor, a Jose Francisco sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada durante 6 años, alejamiento del acusado de Julia de su domicilio y colegio o lugar donde se encuentre, en un radio de 500 metros y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante 7 años y costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con el relato de los hechos del escrito de acusación así como con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal al no haber cometido su defendido delito alguno y no ser, por tanto, criminalmente responsable, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Jose Francisco , con DNI NUM001 , mayor de edad pues nació el NUM000 de 1983, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Rosana quien tiene una hija llamada Julia nacida el día NUM002 de 2002.

En la vivienda sita en la CALLE000 número NUM003 , portal NUM003 NUM004 NUM005 de Madrid vivían Rosana , su hija Julia , el acusado Jose Francisco y un hijo, que tienen en común él y Rosana , que cuenta actualmente con 8 años de edad.

La relación sentimental entre el acusado y Rosana se deteriora y el acusado Jose Francisco , abandona el domicilio familiar entre 2009 y 2010.

No ha quedado acreditado que en febrero de 2015, cuando Julia tenía 12 años, el acusado tocara a la menor en la zona genital, ni en el pecho, cuando esta se encontraba dormida.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de calificación provisional de la acusación pública se relataban dos hechos, uno acaecido en 2010 y otro en el año 2015, que justificaban, el primero la acusación de un delito continuado de abuso de abuso sexual y el segundo de un delito de abuso sexual.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación al inicio del plenario, en relación a los hechos del año 2010 al entender que cuando se formula la denuncia por tales hechos, la acción penal estaba ya prescrita.

Por lo tanto y en aplicación del principio acusatorio, Jose Francisco será absuelto de ese delito por falta de acusación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de la prueba practicada es preciso indicar lo que parece una obviedad, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Se quiere advertir que el reproche social que merecen este tipo de delitos, las necesidad de reprimirlos y la exigencia proyectada sobre los poderes públicos de evitar su perpetuación o reproducción, en especial cuando implican a personas que, por su edad o por otras circunstancias se hayan indefensas, no puede realizarse en detrimento de los derechos constitucionales del acusado, que por su propia naturaleza son fundamentales e irrenunciables. En particular, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes pronunciamientos, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo (STS, Sala 2ª, de 16-10- 2001, por ejemplo), generadores de un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

La proyección de los principios expuestos sobre el caso que ahora se examina ha de conducir necesariamente a la absolución del acusado, ante la falta de prueba de cargo válida que permita considerar acreditados los hechos que se le atribuyen, pues de las pruebas practicadas en el Plenario, no resultan acreditados aquellos hechos por los que definitivamente se ha formado acusación.

Contamos tan solo con la declaración del acusado, en la que niega los hechos diciendo que eran continúas las denuncias de Rosana contra él habiendo sido sometido a distintos procedimientos penales sin que nunca haya sido condenado.

Explica el acusado que mantuvo una relación sentimental con Rosana , con la que tiene un hijo en común. Dice que vivían juntos los dos con el hijo en común, y con Julia , que es hija de Rosana , y que se separaron en el año 2009 o 2010 y desde entonces no ha visto nunca solo a Julia , porque casi no podía ver a su hijo, limitándose en los casos en los que Rosana le dejaba ver a su hijo, a ir al domicilio a recogerlo.

Esta es la única prueba que se ha practicado en el Plenario. Después de esta declaración y ante la incomparecencia de las testigos Julia y de Rosana , El Ministerio Fiscal interesó que al amparo del art. 730 de la LEcrim , se diera lectura a la exploración de la menor Julia . Este Tribunal no accedió a esa petición, pues esa declaración no ha estado nunca sometida a contradicción de las partes. Se practicó con la sola intervención del Ministerio Fiscal.

La providencia de 2 de julio de 2105, folio 90 de la causa, en la que se acuerda la exploración de la menor, sólo fue notificada al Ministerio Fiscal.

Este Tribunal ha intentado contar con el testimonio de la menor, pero ello no ha sido posible, habiéndose suspendido el Juicio Oral, por incomparecencia de la testigo Julia , en dos ocasiones, el día 10 de enero de 2018 y el 30 de abril de 2019.

Para el Juicio señalado el día 10 de enero de 2018, se acordó la citación de la madre de la menor y de la menor por medio de la Comisaría de Policía de su domicilio. La citación fue recogida por la madre el día 12 de diciembre y el día 28 de ese mismo mes, Rosana , comparece en la Comisaría de Policía a través de la que fue citada y dice que en esos momentos su hija Julia no se encuentra en España.

El día 10 de enero la madre comparece al Juicio Oral y dice que su hija vive en Ecuador y no tiene previsto venir a España. En estas circunstancias se acuerda la suspensión del Juicio Oral y que la menor sea oída en declaración por videoconferencia desde el país donde vive.

El día 28 de febrero, la madre de la menor comparece de nuevo en la Secretaria de este Tribunal y dice que su hija no está dispuesta a declarar en el acto del Juicio Oral ni siquiera a través de video conferencia.

Al tratarse de un testigo esencial para el esclarecimiento de los hechos, y tras haber oído a las partes se acuerda la celebración del acto del juicio el día 30 de abril, acordándose librar los despachos oportunos en orden a la cooperación de las Autoridades Judiciales Ecuatorianas para oír a la menor por video conferencia.

Habiendo facilitado la madre de la menor la dirección donde debía ser citada su hija en Ecuador.

El día 27 de marzo la madre de la menor contacta telefónicamente con la Secretaria de esta Sección y dice que su hija está en tratamiento psicológico y que no podrá declarar el día en el que estaba acordada su declaración, se le requiere para que aporte la documentación medica que justifique las afirmaciones que realizaba. Sin que haya presentado ninguna prueba que justifique la supuesta enfermedad de la menor.

El día 17 de abril, de nuevo la madre de la menor contacta telefónicamente con la Secretaria de esta Sección y dice que finalmente su hija ha decidido declarar en el juicio oral y que viajara a España para comparecer en dicho acto.

El día 30 de abril no compareció la menor al acto del Juicio Oral, y la madre manifestó que su hija no quiere declarar en Ecuador, porque ella no está a su lado que quiere hacerlo en España, pero que no ha podido venir porque está gestionando su visado. Suspendiéndose de nuevo la vista del juicio oral y nuevo señalamiento para el día de hoy en el que no comparecieron ni la menor ni su madre, habiendo manifestado esta última, en esta ocasión, que ella está enferma y que a su hija no le han concedido en visado para viajar a España.

Así las cosas debemos indicar que no es el testigo quien 'escoge' la forma en la que debe prestar declaración ante un Tribunal Judicial, sino que la ley establece como este debe practicarse, en el caso que examinamos, no es necesario que la menor hubiera viajado a España, cuando se encontraba, al parecer en Ecuador, pues a través de la cooperación internacional entre órganos judiciales, pudo haberse oído a la menor, cuando estaba prevista su declaración para el día 30 de abril. En este punto llama también la atención la manifestación que hace el tío de la menor, con el que se sostiene por Rosana , vive su hija. Cuando se va a citar a la menor, el tío dice que la menor no se encuentra en la ciudad.

De esta secuencia de hechos, lo que este Tribunal extrae es la reticencia de la menor a prestar declaración ante este Tribunal, hasta el punto de haber provocado dos suspensiones, lo que ha provocado la total ausencia de pruebas que pudieran justificar una resolución distinta a la que ahora se dicta.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este procedimiento se declaran de oficio.

Fallo

Absolvemos a Jose Francisco del delito continuado de abuso sexual por falta de acusación.

Absolvemos igualmente a Jose Francisco del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado.

Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASI lo acordaron y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala