Sentencia Penal Nº 481/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4885/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 481/2022

Fecha de sentencia: 18/05/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4885/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4885/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 481/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 18 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal de DON Juan, que ejerce la acusación en este procedimiento, contra la Sentencia núm. 72/2020, dictada el 17 de febrero, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección segunda, en el rollo de apelación 87/2020, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el más arriba mencionado contra la sentencia de 24 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se absolvió a la acusada doña Dolores del delito de desobediencia del que venía siendo acusada. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Han sido partes en el presente procedimiento DON Juan, representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Merino Bravo y defendido por el Letrado don Omelio García Soris.

Como parte recurrida DOÑA Dolores, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Sara Martínez Rodríguez y defendida por el letrado don Juan José Pérez Gómez.

Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000, (antiguo mixto 7), incoó procedimiento abreviado núm. 228/2018, por un presunto delito de desobediencia, contra doña Dolores. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo penal núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, que incoó PA 31/2019, y con fecha 24 de julio de 2019, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'ÚNICO.- La acusada, Dolores, española mayor de edad con DNI NUM000 y Juan tuvieron una hija Fermina durante su relación. Finalizada la misma ambos progenitores tuvieron problemas judiciales por el incumplimiento de las medidas judiciales acordadas.

El 19 de junio de 2015 se dictó por el Juzgado de primera instancia nº 8 de Tenerife, que ratificaba el convenio regulador, que entre otras medidas acordaba la guarda y custodia compartida, estableciendo criterios de flexibilidad con la finalidad de que la hija común y el progenitor reanudaran su relación. Sin embargo, rápidamente surgieron conflictos entre la menor y su padre a raíz de la convivencia. En agosto de 2016, y tras manifestar la menor su negativa a viajar a Inglaterra, padre e hija dejaron de verse estableciéndose reanudándose el distanciamiento entre ambos.

A raíz de la denuncia del padre en el Ayuntamiento y en la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia un psicólogo intentó trabajar con esta unidad familiar sin éxito dada cuenta la actitud de ambos progenitores, un padre normativo y una madre permisiva.

A pesar de que la menor se negaba a ver a su padre, este entendió que dicha negativa estaba propiciada por la madre, motivo por el que formuló querella contra la misma tras que esta fuera requerida en el proceso de ejecución el día 20 de febrero de 2017 de la obligación de dar el debido cumplimiento al convenio regulador firmado advirtiéndole de que se le impondría multas, así como podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial'.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo penal dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Dolores del delito del que venía acusado con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el término de diez días para ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTA CRUZ DE TENERIFE.

Una vez firme la presente, procédase a su ejecución sin más trámite y comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, la representación legal de don Juan, presenta recurso de apelación con base en los motivos expuestos en su escrito ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, formándose el rollo de apelación 87/2020. En fecha 17 de febrero de 2020 el citado Tribunal dictó sentencia núm. 72, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado número 31/2019 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

CUARTO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Juan anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero (único). Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación, con los artículos 792.4 y 847.1-b), del mismo texto legal, por inaplicación indebida del art. 556.1 del Código Penal, en relación con el artículo 11.1-a).

SEXTO.-Por Diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2021, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 11 de mayo siguiente. La parte recurrida impugna el recurso planteado de contrario mediante escrito de 19 de mayo siguiente.

OCTAVO.-Por diligencia de ordenación de 25 de mayo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a las partes interesadas por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La representación legal del recurrente se opone a los escritos presentados de contrario.

NOVENO.-Por providencia de esta Sala de 15 de marzo de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 17 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sustancia el presente recurso de casación en un solo motivo, articulado al amparo de las previsiones que se contemplan en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Considera así quien ahora recurre que, haciendo propio el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada (que asume, a su vez, el contenido en la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal), ésta habría dejado de aplicar indebidamente lo establecido en el artículo 556.1 del Código Penal, en relación con lo previsto en el artículo 11.1 a) del mismo texto legal.

SEGUNDO.-1.- Ciertamente, el recurso de casación que puede interponerse frente a sentencias, como la presente, dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial, constituye, como tantas veces hemos señalado ya, --por todas nuestras sentencias números 46/2021, de 21 de enero y 627/2021, de 14 de julio--, una modalidad específica de impugnación más estrecha, si se quiere expresar así, en tanto restringe los motivos que pueden sustentarla al contenido previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal--. Además, su admisión aparece condicionada a que el recurso presente interés casacional. Esta Sala, reunida en Pleno no jurisdiccional el día 9 de junio de 2016, adoptó al efecto el siguiente acuerdo, en orden a interpretar qué debe ser entendido como 'interés casacional'. En tal oportunidad dejamos expuesto que deberán ser inadmitidos los recursos que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso lo tiene, interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

2.- Tanto la defensa de la acusada como el Ministerio Fiscal sostienen que el presente recurso no debió ser admitido, en tanto consideran no se halla en ninguno de aquellos casos. Por su parte, la recurrente quiere residenciar el interés casacional que proclama en la pretendida contradicción de lo resuelto con lo acordado, en casos semejantes, por otras Audiencias Provinciales, citando, como botón de muestra, sendas sentencias pronunciadas por la misma Audiencia Provincial de Tenerife y por la de Barcelona. En ambas resultaron condenados los acusados de entonces como autores de un delito de desobediencia, precisamente cometido en el marco de lo dispuesto en sendos procedimientos de crisis matrimoniales con relación al incumplimiento de lo dispuesto en materia de guarda y custodia de los hijos comunes.

TERCERO.-1.- No puede caber la menor duda de que el delito de desobediencia, como con acierto razona el recurrente, puede ser cometido no solo por acción sino también por omisión. Incluso, cuando la orden desatendida tuviera por objeto una obligación de hacer, la modalidad omisiva será, sin duda, la de más frecuente presentación.

Es claro, sin embargo, que la comisión omisiva presupone la capacidad de acción. Solo puede delinquir por omisión, si se prefiere expresar de esta manera, quien, disponiendo de la posibilidad de actuar y siéndole exigible hacerlo, se inhibe voluntariamente de desplegar la conducta debida. Así pues, para que el presente recurso pudiera culminar con éxito, resultaría necesario que el relato de los hechos que se declaran probados (sin aditamentos o complementos ningunos, alguno de los cuales desliza la quejosa en su recurso) prestara fundamento fáctico bastante para poder afirmar que la acusada, consciente y conocedora de la orden recibida, dispuso realmente de la capacidad de cumplirla, pese a lo cual resolvió omitir la obligación que legítimamente se le imponía.

2.- Así las cosas, nos hallamos ciertamente en el marco de una orden dictada en el curso de un procedimiento civil, concretamente el pasado día 20 de febrero de 2017, por cuya virtud se requería a la acusada para que diese 'el debido cumplimiento al convenio regulador', advirtiéndole de que, en caso contrario, le serían impuestas las correspondientes multas coercitivas y aun de que podría incurrir en un delito de desobediencia. Pese a la generalidad de la orden, -- cumplimiento del convenio regulador--, en los términos que se describe en el relato de hechos probados, es obvio y así resulta con toda evidencia del contexto descriptivo del factum, que la misma se refería, en particular, al cumplimiento del régimen de guarda y custodia establecido en relación a la hija menor común de acusador y acusada. Dicho convenio establecía, según nuevamente refiere el relato de hechos probados de la sentencia que se impugna, que la guarda y custodia sería compartida'estableciendo criterios de flexibilidad con la finalidad de que la hija común y el progenitor(su padre) reanudaran su relación'.Lo cierto es, sin embargo, --así parece deducirse del factum--, que la menor no acudió a las estancias correspondientes con su padre a partir de un determinado momento.

Volvemos una vez más la vista al relato de hechos probados de la sentencia impugnada: la resolución judicial fue dictada en el procedimiento civil, seguido de mutuo acuerdo, el día 19 de junio de 2015. Y, así parece resultar del relato histórico, lo establecido en el convenio oportunamente aprobado, comenzó a cumplirse. Sin embargo: 'rápidamente surgieron conflictos entre la menor y su padre a raíz de la convivencia. En agosto de 2016, y tras manifestar la menor su negativa a viajar a Inglaterra, padre e hija dejaron de verse estableciéndose/reanudándose el distanciamiento entre ambos'.

El padre interpuso entonces una denuncia en el Ayuntamiento y en la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia, en el curso de cuyo procedimiento, un psicólogo 'intentó trabajar con esta unidad familiar sin éxito dada cuenta la actitud de ambos progenitores, un padre normativo y una madre permisiva'.Como quiera que, pese a todo, la menor se negaba a ver a su padre y considerando éste que dicha actitud estaba 'propiciada por la madre... formuló querella contra la misma tras que ésta fuera requerida en el proceso de ejecución el día 20 de febrero de 2017 de la obligación de dar el debido cumplimiento al convenio regulador firmado'con los correspondientes apercibimientos.

CUARTO.-1.- Este Tribunal ha venido destacando las exigencias típicas del delito de desobediencia, contemplado en el artículo 556.1 del Código Penal y que la recurrente considera debió ser aquí aplicado. Así, hemos señalado, por ejemplo, en nuestras recientes sentencias números 220/2022, de 9 de marzo y 560/2020, de 29 de octubre, que esta infracción penal: "supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6-11; 138/2010, de 2-2). Son, por tanto, sus requisitos:

a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.

c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24-2) si bien aclarando que ello ...también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible 'la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde' ( STS 1203/97, de 11-10).

Conviene tener presente -así lo precisábamos en la STS 54/2008, de 8-7- que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como aquella que el tribunal a quo denomina expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos expresos o tácitos".

2.- Ciertamente, del relato de hechos probados que se contiene en la resolución impugnada resulta que se requirió a la ahora acusada 'para que diera cumplimiento al convenio regulador firmado', en relación con el régimen de guarda y custodia compartida establecido respecto de la hija menor común, 'estableciendo criterios de flexibilidad con la finalidad de que la hija común y el progenitor reanudaran su relación'. Nada más puede ponderarse aquí, con respecto al contenido de la orden, sin vulnerar la prohibición de incorporar aspectos fácticos que pudieran comportar una valoración peyorativa de la conducta de la acusada. No es posible así venir en conocimiento de si lo ordenado se refería, en concreto y, por ejemplo, a facilitar las visitas con el padre, o si se trataba de trasladar para ello a la hija hasta el domicilio de éste, o a cualquier otro lugar. Y, en consecuencia, no presta fundamento bastante el, ciertamente lacónico, relato de hechos probados, del que obligadamente hemos de partir, para determinar qué conducta fue concretamente la omitida por la aquí acusada.

Sea como fuere, es muy relevante considerar que, en el caso, cualquiera que fuese el contenido concreto de lo ordenado, lo cierto es que también el factum proclama que la menor 'se negaba a ver su padre'.Omite, sin embargo, el relato de hechos probados consignar un extremo no insignificante en este ámbito: la edad de la menor, edad a la que tampoco se alude en el recurso, aunque una y otro (sentencia y recurso), dejan entrever que se trataba, a la fecha de producirse los hechos, de una adolescente. Así pues, el cumplimiento de lo ordenado, --prescindiendo ahora de cuál fuese su contenido concreto--, en algún sentido trascendía a la sola voluntad de la acusada. No estamos, huelga añadirlo, ante la pura y simple entrega de un objeto o ante el cumplimiento de una obligación de hacer solo dependiente de la voluntad del obligado. Se requería también o el concurso de la decisión de la menor o el sojuzgamiento de su voluntad. Cierto que, en tanto menor, se encontraba sujeta a la patria potestad de sus padres. Y cierto que era su madre, la acusada, quien la tenía en ese momento en su compañía, bajo su guarda. No hay rastro en el relato de hechos probados, que aquí toma el recurrente como referencia fáctica intangible, de que la acusada influenciara, o tratara de hacerlo, en ningún sentido la voluntad de la menor; como tampoco de que se opusiera, de manera franca, resuelta y contumaz, al cumplimiento de lo ordenado. Sin embargo, ante la negativa de la menor a 'ver a su padre', el factum de la sentencia impugnada no permite conocer qué concreta conducta omitió la acusada para hacer posible el cumplimiento de lo resuelto. Tampoco lo explica el recurrente.

¿Qué es, en concreto, lo que debió haber hecho y no hizo? La acusada participó activamente en las reuniones de la unidad familiar con el psicólogo ya referido. Sin embargo, no se obtuvo como consecuencia de las mismas el resultado apetecido. Ello fue debido, según se afirma en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, 'a la actitud de ambos progenitores, un padre normativo y una madre permisiva'. Lo cierto es que, pese a dicho intento (fallido), continuaba la menor negándose a ver a su padre. ¿Qué debió hacer y no hizo la acusada para doblegar su voluntad? ¿Cuál era la conducta en concreto que le resultaba exigible (y omitió) para dar cumplimiento a lo ordenado? No permite conocerlo el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada y tampoco el recurrente lo concreta en su impugnación.

Y es aquí donde cobra especial trascendencia la edad de la niña (no referida tampoco) en la medida en que las facultades de dirección de la conducta respecto de los menores que a sus progenitores corresponde, necesariamente ha de ser modulada en consideración a aquélla. La propia legislación, nacional e internacional, subraya la necesidad de escuchar a los menores, en particular a aquellos que hubieran ya alcanzado determinada edad o que no habiéndolo hecho tuvieren 'suficiente juicio', respecto de cualquier actuación que les concierna directamente. Se proclama así, por ejemplo, ya en la Carta Europea de los derechos del niño, de 21 de septiembre de 1992 o en la Convención de los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 o, entre muchos otros, en el artículo 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor.

Lo relevante aquí, a nuestro juicio, es que, ante la resuelta negativa de la menor a ver su padre, que aparece proclamada en el factum de la resolución que ahora se impugna, la eventual consideración de un delito de desobediencia que pudiera aquí haber sido cometido por la acusada, pasaría por conocer en qué consistió en concreto la orden recibida, qué debió haber realizado en concreto para darle cabal cumplimiento y, en consecuencia, qué deber omitió en particular, qué conducta dejó de llevar a acto. Prescindiendo de todos estos elementos, que el factum de la sentencia impugnada no proporciona, y desde una perspectiva meramente macroscópica, el recurrente concluye, en términos irreconciliables con los principios de capacidad de acción y culpabilidad, que a la acusada se le ordenó que diera cumplimiento'al convenio regulador firmado', siendo así que, como debe deducirse del relato histórico, tal cumplimiento no se produjo, por lo que, sin necesidad de descender a más detalles, parece considerar quien recurre que la acusada, en tanto la menor se encontraba en su compañía y bajo su efectiva guarda, resulta objetivamente responsable de dicho incumplimiento.

Lo cierto, sin embargo, es que el relato de hechos probados del que obligadamente hemos de partir aquí, no permite conocer con la indispensable certeza qué fue, en concreto y respecto a su hija menor común, lo que se ordenó realizar a la acusada; qué conducta omitió, pudiendo haberla realizado, ante la negativa de la menor 'a ver a su padre', cómo, de qué concreto modo, debió haber impuesto lo resuelto a la decisión de la menor, y en qué medida le resultaba exigible esa, determinada pero desconocida aquí, conducta. Son todas ellas razones que obligan ahora a la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas del presente recurso deben ser impuesta a la parte que lo interpuso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, número 72/2020, de 17 de febrero, por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por aquél contra la que pronunció el Juzgado de lo Penal número 1 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 24 de julio de 2019.

2.- Imponer las costas de este recurso a la parte que lo interpuso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.