Sentencia Penal Nº 482/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 32/2005 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0000035

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000032/2005- -

Dimana del Sumario Nº 000005/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA

SENTENCIA Nº 000482/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante, a Nueve de julio de 2007.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000005/2005 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA, por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Benjamín , vecino y nacido en NOVELDA, el 09/10/80, hijo de RAFAEL y de HERMENEGILDA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ENCARNACION GARCIA LORENTE, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JUAN MIGUEL GUALDA GOMEZ; en Libertad Provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dña. ANTONIO LÓPEZ NIETO, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 5/7/07 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 5/2005 por el juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica de los artículos 368 y 369 nº 4 del Código Penal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, al acusado Benjamín, solicitándose la imposición de una pena de 9 años y 1 día de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 8.900, y al pago de las costas.

Otro sí: El total del dinero intervenido adjudíquese al fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo .

Otro sí: Procédase a la destrucción de la referida sustancia conforme al Art. 338 de la L.E .Criminal dejando muestra bastante para análisis contradictorio.

TERCERO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir todos elementos configuradotes del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo (s.TS 11-2-87; 9-5-88; 30-10-89; 24-5-97; 17-12-98 ). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano (s.TS 22-9-97 ). Se trata de una figura de riesgo abstracto , de consumación anticipada o de resultado cortado, que se consuma por la comisión de cualquiera de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de resultados lesivos concretos; y especialmente, sin que se haya llevado a cabo la transmisión del alucinógeno, bastando la tenencia de la sustancia con ánimo de destinarla al tráfico ilícito (s.TS 19-2-93; 5-7-93; 26-10-94; 24-4-97; 3-2-99 ).

En el supuesto enjuiciado se parte de un dato objetivo indubitado: la ocupación de la sustancia estupefaciente en poder y a disposición de Benjamín, que ha sido reconocido en todo momento. La cantidad y calidad de la sustancia intervenida y su distribución en papelinas separadas, colocadas en diversos y distantes lugares del establecimiento permite suponer que su destino era la transmisión a terceros.

Partiendo de esas premisas, cualquier explicación exculpatoria del reo debe ser debidamente acreditada con las pruebas o alegaciones que aporte a la causa. Y en descargo de ese deber de destruir aquellas circunstancias incriminatorias ofrece la explicación de que su tenencia tenía por objeto el consumo compartido con los empleados del establecimiento, con ocasión de las fiestas de la localidad. La defensa se acoge a la tesis de la figura atípica de consumo compartido.

Frente a esa excusa debe prevalecer la declaración autoinculpatoria prestada por el acusado en su primera comparecencia judicial , tras negarse a declarar ante la Guardia Civil, en la que ofrece todo cúmulo de detalles sobre la procedencia, forma de adquisición, identificación del suministrador, precio de compra, destino para la venta a terceros, precio de venta, forma de pago al vendedor, material y modo de hacer las papelinas para su expendición en dosis individualizadas... que difícilmente podrían haberse fabulado. Ante esa prueba concluyente del destino para el que tenía la sustancia , poco efecto puede producir la excusa ofrecida posteriormente sobre la confusión que le produjo las insinuaciones de su Abogado de oficio y de la propia Guardia Civil, orientadas a que se declarara culpable ante el instructor porque esa postura, aunque fuere falsa, le resultaría favorable. No merece ningún crédito ese desvío de responsabilidad de sus palabras inculpatorias hacia esos terceros asesores , que contradice los principios inspiradores del ejercicio profesional de aquellos a quienes implica, hasta el extremo que deduciremos testimonio de sus incriminaciones para que se investigue el alcance de su implicación, tanto a nivel penal, como disciplinario.

Una exposición tan minuciosa de las circunstancias relativas a la droga incautada solo puede ofrecerse siendo verdad. Pretender que se crea que si la hizo fue por indicación de su Abogado y que este le facilitó todos los detalles , nombre incluido del suministrador, precios, forma de recepción...solo puede partir de atribuir al tribunal una dosis de credulidad rayana en la más absoluta ingenuidad, que admitiría como válida una propuesta contraria a la lógica más elemental. Como no admitimos como verosímil esa versión, atribuimos total credibilidad a su primera declaración incriminatoria , que debe prevalecer sobre las ofrecidas posteriormente, ante el instructor, primero y en el plenario, después, en que se desdice de aquella; porque ante la contradicción flagrante de una y otras, nos decantamos como más fiable , verosímil y acorde con la lógica y la razón humana, las explicaciones de aquella a las exculpatorias de las posteriores , en aplicación de la facultad que concede el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también a los inculpados; porque, a contrario sensu, podría pensarse que el cambio en su versión sobre los hechos podría estar inducido por su abogado, dado que existe una contemporaneidad entre el cambio de versión y la sustitución del Abogado de oficio por el nuevo. Basta examinar las actuaciones para sustentar esa conjetura. El cambio de letrado se comunica al juzgado el 29-7-05 y la carta en que se solicita nueva declaración y se modifica la autoinculpación atribuyéndola al error a que le indujeron el Letrado de oficio y la fuerza instructora del atestado está sellada el 1- 8-05.

Su primera versión es totalmente sincera, veraz y no respondió a ninguna insinuación espuria de terceros, sino que merece toda credibilidad y eficacia probatoria; porque además de su explícito contenido, cuenta con el refrendo de la disposición de la sustancia distribuida en lugares distintos del establecimiento, en dosis individualizadas , mientras que en el domicilio guardaba el grueso de la droga, en un bloque, junto con los utensilios para su dosificación, como es la balanza, los recortes de bolsa comercial de plástico, la cinta plastificada y el alambre parta el cerramiento de las dosis ya preparadas, que se corresponde con las explicaciones ofrecidas en aquella; tan detallada, que incluso alude al empleo de tarjetas de crédito para cortar la droga y separar el polvo en las dosis correspondientes.

Otros indicios que confirman la vocación al tráfico de la sustancia intervenida es la cantidad de dinero en efectivo encontrado y las numerosas hojas con anotaciones manuscritas de nombres y números , que suelen corresponderse con apuntes sobre las cantidades que adeuda cada uno de los compradores, como reconoció el mismo acusado en su primera declaración.

Ante ese cúmulo ingente de pruebas incriminatorias, poco efecto enervatorio puede tener la hipótesis exculpatoria del consumo compartido que ofrece la defensa.

La jurisprudencia considera impune determinados supuestos de consumo compartido, en función de que el bien colectivo de la salud pública no padece cuando el riesgo o peligro para la salud de terceros no concurre, como sucede en los casos denominados de tal forma , que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, aunque sea esporádicamente, pues de otro modo, se correría el riesgo de impulsar el consumo y habituación de los participantes y no podría soslayarse la aplicación del artículo citado ante un acto tan patente de promoción y favorecimiento; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", para evitar que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en el consumo; si bien esa exigencia está superada y ha sido matizada dando cobijo en ella a los supuestos en que por el lugar apartado y poco frecuentado, bien sea por su propia configuración, bien por la hora y condiciones en que se realiza el consumo común, no sea probable que pueda ampliarse a terceros distintos a los previamente concertados para compartirlo -supuesto en que se encuadra el enjuiciado-; c) la cantidad de droga ha de ser insignificante, debiendo encontrarse dentro de los límites que la Jurisprudencia considera que puede estar destinada al autoconsumo , ya que no excede de la provisión normal de un consumidor para varios días (s.TS 16-7-90; 26-10-92; 16-3-95; 19-2-97 ); d) la participación debe estar referida a un pequeño grupo de consumidores, como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los participantes han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas (s.TS 3-3-95; 28-11-95; 31-3-98; 20-7-99 ).

A pesar de la sucesión de testigos que han depuesto en el juicio asegurando que todos ellos pusieron la misma cantidad de dinero para que el acusado comprara la droga para todos para consumirla en las fiestas del pueblo, sus aseveraciones uniformes y sin variaciones carecen de la suficiente contundencia para destruir aquellos instrumentos incriminatorios descritos anteriormente. La coincidencia de sus manifestaciones resulta sospechosa, así como la condición de dependientes del acusado, que unido a la falta de acreditación de su condición de drogodependientes y de la celebración concreta en que se iba a utilizar la sustancia , impide atribuirle efecto destructivo de aquellas pruebas decisivas.

Pero aún admitiendo como simple hipótesis que los testigos le hubieran entregado cantidades determinadas con la finalidad que indican -comprar droga para todos para consumir conjuntamente en las fiestas- esa circunstancia no supondría ningún obstáculo parea considerar que la sustancia incautada estaba destinada al tráfico con terceros, más acorde con su tenencia y distribución en el local, que no se corresponde con la adquirida para un consumo compartido, que suele estar más unificada y no distribuida en bolsitas individuales dispuestas para el consumo inmediato; con la posesión de mayor cantidad en bloque en su domicilio; la presencia de instrumentos propios del tráfico que hemos mencionado...Es decir, que pudiera ser que la entrega de dinero para la compra conjunta fuera cierta y aún no se hubiera adquirido la sustancia destinada a ese fin; tesis que incluso cuadraría con la casualidad que supondría que la única vez que habían decidido consumir conjuntamente la sustancia que se encargaría de comprar el dueño del local, la Guardia Civil hiciera un registro y la encontrara... Todas esas hipótesis resultan excesivamente fantasiosas para que puedan destruir la evidencia del destino al tráfico que se infiere lógica y racionalmente de las circunstancias de la ocupación, de la tenencia y del reconocimiento de los hechos por parte del imputado , que conducen inevitablemente a la declaración de su culpabilidad penal por el delito cometido.

Analizado el contenido de las bolsitas, se confirmó que se trataba de cocaína , sustancia que causa grave daño a la salud, como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado. La cocaína es sustancia tóxica de las comprendidas en las listas oficiales confeccionadas al respecto, partiendo de las convenciones y acuerdos esenciales para la lucha contra el consuno ilegal, fundamentalmente el Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) (s.TS 5-2-99 ), deviniendo aplicable el primer supuesto del citado art. 368 del Código penal .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.2 del Código Penal (dispensación en establecimientos públicos por los responsables o empleados del mismo) , agravación polémica por las exigencias jurisprudenciales para su aplicación, entre la que destaca la necesidad del aprovechamiento del establecimiento público para facilitar y ocultar el tráfico de drogas que habitualmente se realiza en el local, lo que supone la exclusión de aquellos supuestos esporádicos o pasajeros , siendo preciso que queden debidamente acreditadas esas circunstancias para poder apreciar la agravación que tratamos, que fue tratada por Sentencia de esta misma Sala de 19 de febrero de 2007 (sentencia nº 147/07 ) , que desestima la aplicación por la ausencia de habitualidad del aprovechamiento del local para la comisión del delito.

Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados, las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. de 1-3-99 ); no bastando una actividad ilícita esporádica (s.TS 29 junio 2005 ); "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar.". (s.TS 17 julio 2000 ) Y en la ST.S.. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar , en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales , suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito". Idéntica exigencia se refleja en las S.S.T.S. de 23 de noviembre de 2001 y 8 de abril de 2003 .

Este mismo criterio fue mantenido por la Sentencia de la audiencia Provincial de Alicante de fecha 7 de Junio de 2006 que denegó la aplicación de la agravación específica, porque "En este caso, aunque sin duda existen fundadas sospechas, consideramos que de la prueba practicada no se puede asegurar la venta habitual de droga en el establecimiento, que, ni tan siquiera, aparece descrita por la acusación."

De forma, que para la apreciación de esta modalidad agravada específica , no basta con la circunstancia material de que la venta se realice en local público por responsables o empleados del mismo, sino que esas circunstancias presuntivas que describe el precepto (art. 369.4 C. Penal ) deben ser objeto de acusación concreta, sometido al debate del juicio, para que el tribunal pueda alcanzar la conclusión de que el establecimiento público es utilizado como medio facilitador del tráfico, es decir , que el negocio lícito que se explota en el local, se utiliza habitualmente, como "tapadera" de la actividad ilícita (tráfico de drogas) que se desarrolla subrepticiamente en el mismo y plasmarlo así en el relato de hechos probados; pues sin la concurrencia de esos presupuestos no es posible la apreciación de dicho subtipo agravado.

En este caso, aunque se cuenta con la declaración del imputado en tal sentido , no habiéndose sorprendido ninguna actividad en el interior del establecimiento, ni haberse practicado ninguna prueba en el juicio orientada a acreditar esa circunstancia, que se manifiesta únicamente por las referencias de los Agentes a terceros ciudadanos desconocidos, carecemos de elementos probatorios contundentes para imponer la penalidad agravada del precepto indicado.

TERCERO.- Resulta autor de los hechos, por todo ello, el acusado Benjamín (arts. 27 y 28 C. Penal ), cuya culpabilidad se obtiene de las consideraciones expuestas en el fundamento anterior , especialmente de su autoinculpación confirmada por la ocupación de sustancias y efectos propios del tráfico de las mismas y su disposición y distribución.

CUARTO.- Concurre la atenuante simple de drogadicción (art. 21,2º C. Penal ) como circunstancia modificativas de la responsabilidad penal.

Los informes aportados a la causa reflejan una situación de drogodependencia de evolución anterior a la comisión de los hechos, que deben valorarse como acreditativos de la influencia de su dependencia a las drogas en la comisión del hecho, especialmente, por las indicaciones de las peritos intervinientes en el juicio, que han confirmado que esa drogadicción es real y condiciona toda su actividad personal, sobre todo cuanto se relaciona con las drogas; a pesar de que todas las referencias a tratamientos deshabituadores y reconocimientos clínicos de su situación surgen a raíz de la comisión de los hechos, sin que con anterioridad se ofrezca ningún antecedente o se mencione de alguna manera esa dependencia a las drogas.

Apreciamos esa circunstancia como atenuante simple que es el tratamiento jurídico-penal que merece cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias y la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, (s.TS 29-4-97; 17-12-97; 12-5-99 ).

En cuanto a la pena a imponer se aplicará la mitad inferior de la prevista para el delito (art. 66 , 1º del Código Penal ), pero no en su grado mínimo, por la especial trascendencia que supone la distribución de la droga por el local, que suscita la sospecha que se expendía en él , a pesar de que por no haberse acreditado que así fuera y la habitualidad necesaria no pueda aplicarse la agravación, extremo que no impide apreciar esa circunstancia para la individualización de la pena correspondiente.

QUINTO.- Declaramos la responsabilidad civil de Benjamín (art. 116 C. Penal ) y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el embargo de las cantidades ocupadas (art. 374 C. penal ).

SEXTO.- Condenamos a Benjamín al pago de las costas del juicio (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58 , 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos a Benjamín como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 8.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses, caso de impago; con su accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; siéndole de abono el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa; asimismo le condenamos al pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.

Librese testimonio de la primera declaración judicial del acusado Benjamín , de la carta manuscrita, segunda declaración judicial y acta del juicio y remitase al juzgado Decano de Novelda para la investigación de la actuación del letrado, Agentes de la Guardia Civil a que se refiere y sobre la posible responsabilidad que pudiera derivarse de ellas, respecto de las mismas y del condenado y al Ilustre Colegio de Abogados de Alicante a los efectos disciplinarios que procediesen, en su caso.

Contra esta Sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.