Sentencia Penal Nº 482/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 12/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00482/2007

ROLLO nº 12/07

Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid

Sumario 14/06

S E N T E N C I A N º482/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmas. Sras.:

Magistradas:

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a treinta y uno de octubre de dos mil siete

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 12/07, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid seguida por supuesto DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION, contra el procesado Emilio con NIE NUM000 y número de ordinal de informática NUM001 , nacido en Marruecos el 8 de diciembre de 1978, con domicilio en Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa habiendo estado privado de libertad desde el 4 de agosto de 2006 hasta el 26 de octubre de 2007.Ha sido Ponente la Magistrado Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION CON USO DE ARMA del artículo 242.2º en concurso ideal (art. 77 CP ) con un DELITO HOMICIDO EN GRADO DE TENTATIVA de los artículos 138 y 62 del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al procesado Emilio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de una pena de NUEVE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa al procesado Emilio la comisión de un delito de robo con intimidación en concurso ideal con un delito de homicidio en tentativa, al atribuirle la conducta de haber apuñalado a Alberto cuando el primero trataba de apoderarse de las cervezas y de la cartera que éste último portaba, y sustenta esencialmente estas imputaciones en la declaración prestada por el propio Alberto ante la policía y posteriormente ante el Juzgado instructor, señalando al procesado como la persona que llevó a cabo tales actuaciones, y en el hallazgo en poder del procesado de la cartera con documentación que la víctima llevaba consigo al momento de la sustracción y agresión de que fue objeto.

Sin embargo, si bien la prueba practicada en el acto del juicio oral, en relación con la documental obrante en las actuaciones, ha permitido acreditar la realidad del apuñalamiento y de las graves lesiones sufridas por la víctima, no ha resultado suficiente para atribuir su autoría al procesado Emilio , al surgir al respecto una seria y razonable duda que, en aplicación del principio constitucional de "in dubio pro reo" no puede sino resolverse en su favor.

La jurisprudencia reiterada en Sentencias como la de 2 de noviembre de 2006 entre otras muchas, ha venido considerando que "en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción"

En presente supuesto en que la víctima no pudo ser citada para el juicio oral por encontrarse en ignorado paradero, tras haber resultado infructuosas todas las gestiones efectuadas para su localización, el Ministerio Fiscal solicitó en el acto del plenario la lectura de sus declaraciones en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción, esta última prestada con la asistencia del letrado defensor del procesado, y por tanto, garantizando la contradicción imprescindible para que pudiera ser objeto de valoración por el Tribunal, y en su caso, servir de prueba de cargo contra el procesado.

Sin embargo, si bien es verdad que tanto en esa declaración prestada ante el Instructor el día 23 de agosto de 2006, (folio 62), como en la diligencia de reconocimiento en rueda que en la misma fecha practicó la víctima, también con la asistencia del letrado defensor del procesado, identificó, como lo había hecho en la declaración policial, a Emilio como la persona que le apuñaló el día de los hechos, concurren una serie de circunstancias relevantes que hacen dudar seriamente de la fiabilidad de tales identificaciones.

En este sentido podemos señalar, que la primera ocasión en que la víctima tuvo la oportunidad de relatar lo ocurrido, fue cuando dos funcionarios de policía se personaron en el Hospital en que permanecía ingresado por sus lesiones, y si se lee con detenimiento la declaración que en ese momento prestó (folio 19 de las actuaciones), puede comprobarse que antes de que la víctima fuera preguntaba acerca del posible autor de su apuñalamiento o manifestara de forma espontánea la identidad del mismo, los dos funcionarios policiales intervinientes le hicieron entrega de su propia cartera, y le exhibieron paralelamente unas fotografías donde aparecía el procesado cuya identidad también podía conocerse a través del documento que fue intervenido con las mismas.

Si a continuación se procede a la lectura de la declaración de la víctima ante el Juzgado Instructor, nos encontramos con que los dos funcionarios policiales que habían acudido al Hospital, no solo le entregaron su cartera y le exhibieron las referidas fotografías, sino que según las explicaciones ofrecidas por la propia víctima, los agentes le dijeron en ese momento que la cartera de su propiedad había sido intervenida a la persona del procesado cuyas fotografías le exhibían en ese momento, lo que en modo alguno se ajustaba a la realidad.

Y ello porque de la prueba practicada en el acto del juicio oral y del propio atestado instruido, resulta que la cartera de la víctima fue encontrada en poder de la misma cuando se encontraba inconsciente y tendida en el suelo, y no en poder del procesado ni tan siquiera en el lugar donde éste se cobijaba en la calle, y del que otros funcionarios habían recogido efectos personales del mismo, entre los que se encontraba otra cartera que nada tenía que ver con la de la víctima y las fotografías que a la misma le exhibieron.

Dicho error también ha llevado al Ministerio Fiscal a sostener en su escrito de calificación y en el informe emitido en el plenario, que al momento del apuñalamiento el procesado se había apoderado de la cartera de la víctima con diversas fotografías que han sido recuperadas, sin tener en cuenta que esa cartera y esas fotos no eran de la víctima sino del procesado. Es por ello que, lo que sin duda, y de haber sido así, podría haber constituido un importante indicio de la participación del procesado en los hechos, se ha convertido en una circunstancia, que puesta erróneamente en conocimiento de la víctima, ha podido influir y condicionar seriamente el reconocimiento efectuado, y desde luego genera una seria duda en éste Tribunal.

Así el funcionario policial 98814 señaló en el plenario que a la víctima le ocuparon su propia documentación dentro de una cartera gris, y el funcionario policial 81363 aclaró, como ya constaba en el atestado instruido, que la cartera amarilla que obra en un sobre unido a las actuaciones (folio 58), fue la que en realidad intervinieron en la calle de la Paloma junto al colchón donde se cobijaba el procesado, conteniendo en su interior documentación de éste y las fotografías que fueron exhibidas a la víctima y que sirvieron de base al reconocimiento efectuado.

Si tenemos en cuenta que en esa misma declaración la víctima hace referencia a que debió ser en ese momento del apuñalamiento cuando el procesado le debió quitar la cartera, no podemos sino llegar a la conclusión de que ese relevante pero erróneo dato que la policía le facilitó antes de que hiciera cualquier alusión relativa a la identidad del autor del hecho, pudo condicionar sin duda el primer reconocimiento fotográfico, la diligencia de reconocimiento en rueda, y el contenido de sus declaraciones, máxime cuando tampoco estas resultan plenamente coincidentes en relación a lo realmente acontecido.

En la primera declaración ante la policía la víctima habla de varios agresores que le acompañan y que le pinchan al indicar textualmente: "Que el día 14/7/06 se encontraba con unos amigos consumiendo bebidas en el Parque de Atenas, dirigiéndose a la zona de las Vistillas, momento en que es agredido por sus acompañantes, aduciéndole que debía invitarles negándose el dicente, tras lo que varios de ellos le pincharon con arma blanca y le sustrajeron su dinero".

Sin embargo en la declaración ante el Juez de instrucción parece referirse a una sola persona autora de los hechos al señalar textualmente: "Que el declarante estaba en un parque de Atenas con amigos españoles, pasó Emilio , pidió un cigarrillo y se lo denegó porque iba de chulo y con navaja, le dijeron todos sus amigos que quien iba a comprar cerveza y ofreciéndose el declarante a ir a un chino a comprar y cuando iba solo esta persona le amenazó de cara con una navaja y golpeándole con puñetazos en la cara hasta caer al suelo y al levantarse vio como sacaba una navaja del bolsillo del pantalón y estaba abierta y tenía un pico curvo, y en medio de insultos le dijo "te voy a matar" por lo menos dos o tres veces y dándole para matarle le rajó de lado a lado desde su costado izquierdo hasta el centro exhibiendo una cicatriz en el bajo pulmón y sobrevientre. Que estos hechos los vieron dos personas que iban con él que no que no suelen estar con esta persona y que desconoce su nombre y entonces uno de ellos le quitó las tres cervezas que llevaba. Que cuando cayó sangrando de la boca y con la raja de lado a lado en al alto vientre, se marcharon de allí sin decir más. Que la cartera se la debió quitar en ese momento pues está seguro de tenerla pues se había pagado antes en el chino la cerveza. "

Por otro lado, y aunque la víctima en esta última declaración refiere haber sido golpeado en la cara y sangrar por la boca, en el informe emitido por el Samur relativo a la primera asistencia que le prestan en el mismo lugar de los hechos, se recoge únicamente la evisceración del abdomen y se señala expresamente: "No se observa herida en otra zona en el momento de la exploración inicial", sin que tampoco en el parte de asistencia de urgencias se haga constar algo en relación a esas supuestas lesiones.

Por su parte el procesado, si bien reconoce que conocía a la víctima de la zona donde él se cobijaba y de que ambos eran de la misma población de Marruecos, ha venido sosteniendo desde su primera declaración, que el día de los hechos no estuvo en ningún momento con él sino en la zona de los Jardines del Moro buscando aparcamientos de vehículos. Aunque la víctima en su declaración en instrucción mantuvo que había tenido con el procesado otros incidentes anteriores y que existía una mala relación entre ambos, dicha circunstancia, si bien podría servir para justificar la actuación que se imputa al procesado y al supuesto ánimo que le habría llevado a apuñalar a la víctima, también podría servir para inferir en esta última un posible móvil espurio que condicionara el reconocimiento que efectuó y la imputación que mantiene frente al procesado, lo que nos lleva a prescindir de tal circunstancia.

Por todo ello, y una vez valorada la declaración de la víctima, nos resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria, pues en este caso la comparecencia del testigo y la inmediación que ello nos hubiera proporcionado, hubiera sido imprescindible para tratar de aclarar el error señalado y despejar todas esas dudas que no pueden sino resolverse en favor del procesado y aplicación del principio constitucional de" in dubio pro reo".

SEGUNDO.- Por los razonamientos anteriormente expuestos procede decretar la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorable, declarando de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Emilio de los delitos de robo con violencia e intimidación y homicidio en grado de tentativa de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Devuélvanse al procesado los efectos que le fueron intervenidos en esta causa y déjense sin efectos las medidas cautelares que pesen sobre el mismo.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.