Sentencia Penal Nº 482/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 348/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

R. APELAC: 348/2009

J. ORAL: 375/08

JDO. PENAL Nº 10 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 482/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGÁN

En Madrid, a 11 de noviembre de 2009.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 375/08 procedente del Juzgado Penal nº 10 de Madrid y seguido por delito de estafa contra Luis Miguel , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado Dª ANA MARIA PEREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 28 de julio de 2009 , cuyos hechos probados son los siguientes: Probado y así se declara que el día 29 de noviembre de 2006, 31 acusado Luis Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, valiéndose de una manipulación informática y a través de Internet, logró transferir, valiéndose de terceros, la cantidad de 30.000 euros desde la cuenta nº NUM000 , que el acusado tenía abierta en la localidad de Alcobendas. El día 1 de diciembre de 2006, la cuenta del acusado en la que constaba transferido el dinero, fue bloqueada por la entidad financiera antes de que el acusado pudiera hacer suya la referida cantidad, que fue reintegrada a la cuenta de su titular Alfredo .

FALLO decretó: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A, como autor responsable de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Luis Miguel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial por providencia de fecha 4 de noviembre de 2009 , se formó el Rollo de Sala nº 348/09 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el recurrente Luis Miguel se combate la sentencia dictada en la presente causa y que le condena como autor de un delito de estafa arguyendo en primer lugar error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los artº 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, entendiendo bajo dicho epígrafe que la sentencia no ha descrito en qué consistió la manipulación informática, siendo estos términos jurídicos que se recogen en el artº 248.2 del Código Penal , teniéndose que establecer como hecho probado una actuación, la descripción de unos hechos concretos en que consistan la manipulación informática, para luego en los fundamentos jurídicos subsumirlos en el precepto legal que describe el tipo delictivo, por lo que alega, se le produce indefensión.

Pues bien, como expresa la STS de fecha 23 de Julio de 2009, que recoge la jurisprudencia de dicha Sala expresa que "la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, que de el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14-4 , entre otras muchas)."

De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio (SSTS 152/2006, de 1-2; y 755/2008 , de 26-11). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS 429/2003 de 21-3; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3; 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; 755/2008, de 26-11 ).

Además, también afirma este Tribunal que dentro del espacio de los hechos probados deben integrarse tanto los hechos externos atribuibles a la actuación de sus protagonistas como la intención que animara a los mismos, es decir, el conocimiento y voluntad que concurrieron en sus autores; esta conciencia y voluntad son hechos psíquicos, pero esta naturaleza subjetiva o psíquica no les priva de su condición de hechos que deben estar incluidos en el "factum". Por lo tanto, las expresiones tales como "....intención de acabar con la vida....", "....ánimo de lucro....", u otras semejantes, deben estar situadas en los propios hechos probados como se ha dicho con reiteración por la Sala (SSTS 1245/2006, de 17-11; 547/2006, de 18-5; 528/2007, de 28-5; 253/2007 de 26-3; 755/2008, de 26-11; y 89/2009, de 5-2)."

Los hechos probados que se recogen en la sentencia son del siguiente tenor "Probado y así se declara que el día 29 de noviembre de 2006 , 31 acusado Luis Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, valiéndose de una manipulación informática y a través de Internet, logró transferir, valiéndose de terceros, la cantidad de 30.000 euros desde la cuenta nº 2038 2214 39 300404204, que el acusado tenía abierta en la localidad de Alcobendas. El día 1 de diciembre de 2006, la cuenta del acusado en la que constaba transferido el dinero, fue bloqueada por la entidad financiera antes de que el acusado pudiera hacer suya la referida cantidad, que fue reintegrada a la cuenta de su titular Alfredo "

Es obvio que la resolución recurrida adolece del defecto formal de la que es tachada en el recurso, y ello por cuanto en los hechos probados de la misma se recoge la calificación jurídica por el que se condena al recurrente, pues la frase "manipulación informática", implica el concepto jurídico que se contiene en el artº 248.2 del Código Penal , que constituye la propia calificación jurídica, no tratándose de una expresión que carezca de un significado técnico jurídico y se use en el lenguaje ordinario; recogiendo dicha frase, la juez a quo, sustituye la descripción de la conducta que se imputa al acusado, generando con ello al recurrente la indefensión que denuncia.

Así las cosas, sin realizar la Sala pronunciamiento alguno sobre el fondo, estima el recurso al proceder, por lo expuesto, declarar la nulidad de la sentencia, única consecuencia que conlleva la alegada indefensión causada al recurrente, con la necesaria retroacción de las actuaciones para subsanación del vicio procesal apreciado a fin de que por la juez a quo se dicte nueva sentencia en la que en sus hechos probados no conste dicho concepto jurídico, realizando una descripción de la conducta imputada al acusado.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que sin entrar a resolver el fondo del recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Dolores Moreno Gómez, en nombre y representación de Luis Miguel , debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia de fecha 28 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en el Juicio Oral 375/09 , acordando la retroacción de las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior con objeto de que por el mismo órgano judicial se proceda a dictar una nueva sentencia subsanando el vicio procesal que se contiene en la misma, en los términos expresados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.