Sentencia Penal Nº 482/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1087/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/001827

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0001827

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1087/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 462/2011

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 -REQUISITORIA- - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Adoracion

Abogado/Abokatua: MONICA GALLO GARCIA

Procurador/Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 482/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a TREINTA de noviembre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 462/11 del Juzgado de lo Penal nº3 de esta Capital, seguido por un delito de Desobediencia en el que figura como apelante Adoracion , representada por el Procurador Sr Irigoyen y defendida por la Letrada Sra. Gallo , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Dª. Adoracion , como autora responsable de un delito de desobediencia previsto en el art.556 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 10 meses de prisión junto con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena , y todo ello con condena en costas . .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 3 de abril de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo l087/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de noviembre de 2012 a las l1 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Por Sentencia nº 306/09 de fecha 30 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en los autos de modificación de medidas definitivas nº 827/08 seguidos por Salvador contra Adoracion se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes al padre y se estableció un régimen de visitas para la madre con entrega y recogidas del menor en el Punto de Encuentro de San Sebastián.

La acusada Adoracion , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, tras disfrutar los días correspondientes con la menor Mercedes , el día 23 de enero de 2011 no la llevo al punto de encuentro de San Sebastián para que la recogiera el padre que tenía la custodia de la menor incoándose previa denuncia interpuesta por Salvador por este hecho el juicio de faltas 74/11 ante el juzgado de Instrucción nº 5 de san Sebastián .

Por el Juzgado de instrucción nº 5 de San Sebastián en juicio de faltas 74/11 se dictó auto de fecha 24.01.11 en cuya parte dispositiva se acuerda la diligencia siguiente 'oficiése a la policia judicial de la hertziana de Donosita a fin de que por agentes adscritos a dicha Comandancia se personen en el domicilio de Adoracion sito en PASEO000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Donosita a fin de que procedan a recoger a la menor Mercedes y se proceda a su entrega al padre, en caso de negativa que se le aperciba a Adoracion que de no hacer la entrega de la menor a los agentes, incurrirá en un delito de desobediencia, expediendo el oportuno requerimiento para la acusada con los apercibimientos legales correspondientes.

Los días 24 , 25 y 26 de enero de 2011 el agente de la hertziana nº NUM005 se persono en el domicilio de la acusada para dar cumplimiento al mandato judicial e informando a Adoracion acerca del oficio judicial pero la acusada pese a conocer el requerimiento judicial y el apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia , lo desatendió en las tres ocasiones negándose en las tres ocasiones a entregar a la menor y a recoger la notificación , como así disponía el auto y el requerimiento judicial.

La acusada ya fue condenada ejecutoriamente por un delito de desobediencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián en la causa 45/09 por Sentencia firme de fecha 10 de septiembre de 2009 a la pena de seis meses de prisión junto con la accesoria.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Adoracion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autora de un delito de desobediencia del art. 556 CP , con la agravante de reincidencia, a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas, ya que considera probado que se apercibió a la acusada en tres ocasiones para que entregara a la menor Mercedes , cuando en autos no consta la firma de la acusada, no constando esa notificación en el expediente, ni que tuviera conocimiento del alcance del requerimiento que se le estaba efectuando.

2º.- Infracción del art. 556 CP , ya que no consta el conocimiento expreso, claro y terminante del alcance de no entregar a la menor, máxime cuando se trata de su madre.

Respecto de la gradación de la pena, la sentencia no motiva por qué impone 10 meses, en lugar de 9, como sería más correcto, dadas las circunstancias. Invoca el principio de intervención mínima, el de proporcionalidad y el in dubio, pro reo.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

El primer motivo del recurso achaca a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Previamente a abordar dicho concreto motivo, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación al mismo.

Ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal ). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 ; de 28 de diciembre de 2005 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la racionalidad de la evaluación de tales pruebas realizada por la sentencia apelada.

I.-En dicha resolución se exponen en primer lugar los elementos de prueba que deben ser valorados en la misma; es decir, el resultado de los medios de prueba practicados en el juicio. Los más relevantes que expone consisten en que:

- La acusada manifestó en la vista que se le requirió en una ocasión y la entregó.

- El testigo agente NUM005 manifestó en la vista que notificó los tres días los requerimientos judiciales a la acusada para que entregase a su hija y en las tres se negó; que le entregó el requerimiento judicial en las 3 ocasiones y ella se negó a firmarlos y a entregar a la menor, finalmente la detuvieron y entregaron a la menor a su padre.

- Obra a los f. 26-34-48-30-36 y 50 de las actuaciones como el agente NUM005 se persona en el domicilio de la acusada los días 24, 25 y 26 de enero de 2011 le explica el requerimiento a la acusada para la entrega de la menor a lo que la acusada se niega y se le informe que de no hacer la entrega de la menor incurriría en un delito de desobediencia, la acusada se niega a la entrega de la menor y a la firma del requerimiento.

- El Sr. Salvador manifestó en la vista que la acusada es su ex-mujer; que tenía que entregar a la niña el domingo en el punto de encuentro, según resolución judicial y no la entrego; que en el juzgado le dijeron que la habían requerido varias veces e incluso había ido la hertziana; que a la niña me la trajo la policía tres días más tarde.

La juzgadora de instancia expone que basa su convicción probatoria en las declaraciones del Sr. Salvador y del agente NUM005 , coincidentes con la documentación judicial referida y añade que en la declaración del agente NUM005 que actuaba en el cumplimiento de sus funciones no se advierte que pudiera tener algún motivo espurio que le induciese a faltar a la verdad.

Contempla también que la acusada manifestó en fase de instrucción que no entregó a la niña porque el padre maltrataba a la menor y razona no ese motivo ha quedado acreditado en modo alguno, puesto que no se aporto por la misma denuncia por maltrato, ni documental que acreditase la tramitación de diligencias por tal motivo, ni informe médico alguno que sustentase dicha afirmación.

II.-Lo expuesto indica que no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, que otorgó credibilidad a la declaración del mencionado ertzaina, avalada por la declaración del padre de la menor y por la documentación que el referido agente fue presentando en el Juzgado tras realizar sus actuaciones, tras lo que el Juzgado tuvo que acordar la detención de la aquí acusada y acordar que agentes de la Ertzaintza recogieran a la menor y se la entregaran a su padre. No se indica siquiera en el recurso por qué resultaría irracional la referida conclusión probatoria y los referidos elementos son suficientes para que no apreciemos error alguno en la sentencia apelada, por reputar probado que la acusada fue requerida en tres ocasiones para que entregara a la menor.

Por otro lado, ni siquiera la propia acusada efectuó en el acto del juicio la afirmación que se sostiene en el recurso que nos ocupa, consistente en que ignorara el alcance de los requerimientos que se le efectuaron. El ertzaina referido manifiesta que se lo explicó, que le dejó la documentación judicial en la que se le apercibe de que, de no hacer entrega de la menor a los agentes, incurriría en un delito de desobediencia y que la acusada se negó expresamente tanto a firmar la notificación, como a entregar a la menor. No cabe apreciar error alguno al respecto en la sentencia apelada, por lo que el primer motivo del recurso que nos ocupa ha de ser desestimado.

Y al constar claramente que la acusada conoció la orden judicial de entrega de la menor y la consecuencia de no hacerlo, debemos desestimar también la alegación que se vierte en el recurso de que no concurra dicho elemento esencial del delito de desobediencia por el que condena la sentencia impugnada.

CUARTO.-En cuanto a la determinación de la pena que efectúa dicha sentencia, se basa, en primer lugar, en la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de desobediencia, que nos situa ya en la mitad superior de la pena base; comprendida entre nueve meses y un año. Y, en segundo lugar, en que se trata de una negativa al cumplimiento del mandato legitimo de impedir que el progenitor custodio disfrute de la compañía de su hija menor lo cual considera que añade un plus de desvalor en la conducta de la acusada.

Ciertamente, se trata de una desobediencia que afecta a una menor de edad, que contaba con 11 años en la fecha de los hechos, y que tuvo que ser recogida por la Ertzaintza para ser entregada a su padre, tras la negativa de la acusada a hacer entrega de la misma a éste. Dicha negativa no sólo afecta al bien jurídico protegido por el delito de desobediencia, sino que conlleva un perjuicio para la menor, que tuvo que ser objeto de la referida actuación policial. Por otro lado, la negativa de la acusada ocurrió tras tres requerimientos efectuados, lo que incrementa su desvalor. En consecuencia, no apreciamos error, infracción, ni desproporción alguna en la determinación de la pena efectuada por la sentencia apelada. Por tanto, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no haber intervenido en esta alzada más parte apelada que el Ministerio Fiscal, declararemos de oficio las costas causadas en la misma.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Adoracion contra la sentencia dictada el día 13-2-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 462/2011, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.