Sentencia Penal Nº 482/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 84/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Secc. 30ª

Madrid

Procedimiento abreviado 84/12

Diligencias Previas nº 2893/12

Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

SENTENCIA nº 482/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 6 de noviembre de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 84/2012, diligencias previas nº 2893/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado D. Emiliano , mayor de edad, con Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela nº NUM000 , nacido en Carora, Venezuela, el NUM001 de 1.990, defendido por la Letrada Dª AZUCENA AYUSO HORTA y representado por el Procurador D. JACOBO GARCÍA GARCÍA. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CRISTINA PÍRFANO LAGUNA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Jefatura del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Madrid-Barajas, contra el citado Emiliano , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 2893/2.012 por el Juzgado de Instrucción número 21 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 6 de noviembre de 2012, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 369.1.5ª del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe de 500.000 euros.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, por aplicación de la eximente completa o subsidiariamente incompleta de miedo insuperable, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de la acusada.

Hechos

ÚNICO.- El día 3 de junio de 2012, sobre las 4,30 horas, el acusado Emiliano llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de Ia compañía Avianca NUM002 procedente de Cali (Colombia), portando dentro de su equipaje y en un doble fondo, 16 planchas rectangulares que contenían 7.140 gramos de cocaína, con una riqueza del 65,7 % (4.690,98 gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado ilícito en venta al por mayor asciende a 243.601,89 gramos, y que el acusado transportaba a sabiendas y a cambio de un precio, para su entrega a terceras personas que destinarían la sustancia a su distribución en el mercado ilegal.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

I. Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, agentes que intervinieron en la detección de la droga e instrucción del atestado, e informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa.

El acusado ha reconocido haber transportado la maleta en la que se encontraban, en un doble fondo, 16 planchas rectangulares conteniendo estupefaciente cocaína.

II. La primera cuestión relevante en torno a la valoración de la prueba, una vez acreditado el tráfico de una sustancia estupefaciente y la posesión material de la sustancia por parte del acusado, ha sido el conocimiento material por parte del mismo de que estaba realizando un transporte de droga.

De la tenencia material de la droga y las explicaciones dadas por el acusado se desprende sin dificultad su conocimiento de que estaba siendo partícipe de un acto de tráfico de drogas, incluso aunque desconociera la exacta composición y peso de la sustancia intervenida.

En efecto, hallada en su poder sustancia estupefaciente es de exigir a quien alega su desconocimiento de los hechos una explicación convincente, que suscite dudas acerca de su inocencia, y que indique que en su conducta, sea o no negligente, concurre un error de tipo por desconocer que estaba portando una sustancia de esta naturaleza. El acusado, sin embargo, en su primera declaración en fase de instrucción admitió que había realizado un transporte de sustancia estupefaciente y que sabía que se trataba de cocaína. Es en el acto del juicio oral cuando afirma que fue "engañado", pues trató de hacer un favor a un amigo al que debía dinero y que le pidió que transportara la maleta con destino a España. Maleta en la que introdujo sus ropas para que esta persona la preparara antes de iniciar el viaje. Seguidamente afirma que "incluso" fue amenazado por esta persona si no traía la maleta, y ante la evidente contradicción de estas afirmaciones, el acusado reconoce que se quedó pensativo ante las amenazas, y se resignó entonces a traer la maleta, sugiriendo que sospechó entonces que se trataba de algo ilegal.

No se trata únicamente de que quien realiza un transporte de esta naturaleza, por hacer un favor a una persona que no identifica, entregándole la maleta con su ropa para que la prepare, desconociendo el objeto del transporte, se coloque en una situación que la Jurisprudencia ha denominado de "ignorancia deliberada" que no puede ser amparada por esta Sala. Es que creemos positivamente que el acusado conocía que realizaba un transporte de droga, pues resulta inexplicable que reconociera los hechos llanamente en instrucción, que en el escrito de defensa alegara miedo insuperable, que presupone que el autor conoce que está cometiendo un delito, reitere en la vista que fue amenazado, y ahora diga que realmente no sabía lo que transportaba.

Entendemos por todo ello eficazmente desvirtuado el principio de presunción de inocencia, que tiene el rango constitucional reconocido en el artículo 24 de la Constitución , y probada fuera de toda duda la participación consciente, activa y dolosa del acusado en un acto de tráfico de drogas.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

I. Como se ha expuesto resulta probado que el acusado poseía una cantidad de cocaína cuyo destino último era su distribución a terceros por parte de aquéllos a quienes debía entregar la droga intervenida, y para lo que el acusado operaba como "correo" entre el país de origen y el de distribución de la droga.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores - alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

II. Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.1.5ª del CP , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde-Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida, que en pureza supera los 4.500 gramos, excede del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación.

TERCERO-. Participación del acusado.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas y penalidad.

I. Por el acusado se ha alegado haber actuado bajo amenazas de la persona que le pidió el favor de traer la maleta, a quien al principio definió como un "amigo" que le había prestado dinero, y que en un momento dado que puso objeciones al encargo, le amenazó con "atentar" contra su familia. La sentencia STS 286/2008, de 12 de mayo afirma que " Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 [RJ 2003312]) que: "el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

"La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta" ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 [ RJ 20016498] ).

"En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre [ RJ 19997000]), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 [ RJ 19907306] ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 [RJ 19896817], carácter inminente de la amenaza y sentencia de 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981545] ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777) .

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva."

Pues bien, en el presente caso no podemos valorar la posibilidad de apreciar algún tipo de circunstancia modificativa, por cuanto la única justificación de la misma es la versión del acusado, expuesta de forma inconsistente, tras haber expuesto su desazón por haber sido engañado. Ni ante los agentes manifestó haber actuado por algún temor real, ni durante la causa ha mantenido una versión coherente, pues también sostuvo no saber cuál era el contenido de la maleta y sin embargo lo admitió en instrucción, donde tampoco alegó haber sufrido amenaza de ningún tipo. A ello hay que añadir que resulta poco verosímil que la encomienda de un transporte de esta naturaleza, tratándose de una importante cantidad de cocaína, se realice bajo amenazas graves, con el riesgo de que la operación sea descubierta por las autoridades por denuncia del amenazado.

II. En cuanto a la pena, en el presente caso, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, que excede ampliamente el límite de la notoria importancia, y asimismo la circunstancia de que el acusado aparece como un correo de la droga, que no percibe el elevado beneficio de los distribuidores de la sustancia ilegal, y las circunstancias personales del acusado, entendemos procedente imponer la pena en la extensión de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con arreglo a los módulos seguidos de ordinario en esta Sección en casos semejantes, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa en la cuantía de 300.000 euros.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal .

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado la acusada, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Emiliano , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300.000 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.