Sentencia Penal Nº 482/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1433/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ascension , contra sentencia de fecha 5 de mayo de 2011, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación del Jurado número 1/11 , dimanante del Procedimiento del Jurado número 7/2010 de la Audiencia Provincial de Barcelona, derivado de la Causa del Jurado número 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cornellá, que decretaba la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de la presentación de conclusiones definitivas por conformidad de las partes y oída la acusada, ordenándose que se dictara sentencia acorde con la conformidad prestada; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque y defendida por la Letrado Dña. María del Carmen Arias Fraile.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Cornellá instruyó el Procedimiento del Jurado número 1/2007 por delito de omisión del deber de socorro contra Ascension , y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, en causa del Jurado número 7/2010, dictó sentencia absolutoria de fecha 18/9/2010, y que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 5 de mayo de 2.011 , en la causa Rollo de Apelación del Jurado número 1/2011, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

"PRIMERO.- El día 18 de septiembre de 2010, en la causa antes referenciada recayó Sentencia cuyos hechos probados son (sic):

"1º Doña. Ascension , mayor de edad y sin antecedentes penales convivía a solas con su marido, Héctor , con el que se casó en 1964, en la CALLE000 de Cornellá.

2º La Sra. Ascension conocía las dolencias de su esposo, y su delicado estado de salud, hipertensión, cáncer de próstata, bronquitis crónica, excepto diabetes mellitus II (azúcar), y depresión.

3º Era ella, personalmente quien le atendía a diario.

4º Era ella, la que iba al centro de salud de referencia CAP, para conocer el estado de salud de su marido haciéndose cargo de la adquisición de los medicamentos que tenía pautados.

5º El día 12 de agosto de 2006, el Sr. Héctor , sobre las 16.30 de la tarde estando a solas en casa con la acusada se quedó tendido en el suelo en un estado de profunda somnolencia o semiinconsciencia, sin movimiento espontáneo ni conversación y sin poder valerse por sí mismo, necesitado de protección y ayuda.

6º La Sra. Ascension , ante la situación descrita en el párrafo anterior, avisó al vecino del piso NUM000 pidiéndole ayuda para trasladar a su marido a la cama, donde le acomodaron y permaneció, indicándole al vecino que ya había avisado al médico.

7º En otras ocasiones, la Sra. Ascension había visto a su marido en situaciones delicadas respecto a la salud, y posteriores recuperaciones.

8º Ante la situación descrita no solicitó ayuda médica alguna contrariamente a lo manifestado alrededor de las 21.30 horas a varias vecinas del inmueble a las que sin embargo si afirmó que había llamado al médico e incluso haber conversado con él.

9º Durante la tarde noche el Sr. Héctor permaneció en estado critico sin presentar mejoría alguna.

10º La situación física descrita, del Sr. Héctor no exterioriza una contingencia grave y evidente en relación a la salud, algún riesgo inminente, alerta, o peligro.

11º Una vez instalado en la habitación la acusada no pudo advertir, ni percatarse de que hubiera habido variación en la situación física de su marido, que requiriera su intervención mas allá de haberle trasladado a la cama con la ayuda del vecino.

12º Ella, pudiendo hacerlo, no llamó ni al medico ni a sus hijas, optando por esperar a como evolucionaba la situación hasta al día siguiente.

13º El Sr. Héctor falleció entre las 21 y 23 horas del 12 de agosto por inhibición encefálica y fallo multisistémico sin que haya podido concretarse la causa del fallecimiento"(sic).

La Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

" En virtud del veredicto de INCULPABILIDAD que el Jurado ha pronunciado absuelvo a la acusada Ascension del delito de omisión del deber de socorro, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el juicio."

Segundo.- El Tribunal Sentenciador, en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

" PARTE DISPOSITIVA.

"Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada en la Causa Jurado nº 7/2010, debemos decretar y decretamos la nulidad de dicha sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento de presentación de conclusiones definitivas por conformidad de las partes y oída la acusada, ordenándose que se dicte sentencia acorde con la conformidad prestada.

Se declaran de oficio las costas del recurso".

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la recurrente Ascension , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal de la recurrente Ascension basa su recurso de casación por infracción de ley en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

MOTIVO:

UNICO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE en relación con la institución de la conformidad del art. 50.2.3

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, e interesó la inadmisión y subsidiaria impugnación del motivo esgrimido, todo ello por las razones expuestas en su escrito; la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de mayo de dos mil doce.

Fundamentos

RECURSO Ascension .

PRIMERO) El motivo único al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE en relación con el instituto de la conformidad del art. 50.2.3 LOTJ , al rechazar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin apoyo jurídico alguno la interpretación que de la institución de la conformidad regulada en el art. 50.2.3 hizo el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado vinculando la misma al citado derecho constitucional y que le condujo a no aceptar la conformidad suscrita por el M.F. y la defensa de la acusada, que abocaba a una sentencia condenatoria, y acordar la continuación del juicio que culminó en sentencia por la que se absolvía en virtud del veredicto de inculpabilidad pronunciado por el Jurado, a Ascension del delito de omisión de socorro, y estimando el recurso de apelación interpuesto por MF decretar la nulidad de la sentencia, ordenando retrotraer las actuaciones al momento de la presentación de conclusiones definitivas por conformidad de las partes y oída la acusada, ordenar que se dicte sentencia acorde con la conformidad prestada.

Se sostiene en el motivo que la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado justificó ampliamente en los fundamentos de derecho segundo y tercero, los motivos que la condujeron a no aceptar la conformidad propuestas por las partes, directamente vinculados a la salvaguarda del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), para a continuación y tras un proceso deductivo jurídicamente impecable al analizar pormenorizadamente toda la prueba practicada - fundamentos de derecho cuarto a octavo- concluir "....a la vista de los hechos que se declaran probados debidamente fundamentados en el acta de votación, se concluye que no concurren en este caso los elementos que configuran el tipo penal del delito de omisión del deber de socorro, no habiendo prueba de cargo que desvirtúe la presunción de inocencia, y en consecuencia, tal como ha establecido el Jurado en su veredicto la Sr. Ascension no es culpable, de no haber auxiliado a su marido, por lo que procede la absolución con todos los pronunciamientos favorables, como se recogerá en el fallo".

En definitiva, la Magistrado-Presidente actuó conforme a derecho, ajustándose escrupulosamente a las normas reguladoras de la conformidad, con el fin de preservar el derecho constitucional a la presunción de inocencia de la ahora recurrente, máxime cuando la aceptación de los hechos que implica la conformidad no tiene la consideración jurídica de prueba legal determinante de la condena.

Para la adecuada resolución se deben señalar los siguientes datos destacados por el MF en su escrito de impugnación:

"-en el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal y la defensa presentaron escrito conjunto de conformidad, también firmado por la acusada, calificando los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro y solicitando que se dictara la sentencia correspondiente a este trámite.

-la Magistrada Presidente no admitió la propuesta, acordando no disolver el jurado y continuar juicio, con emisión de los informes por las partes y determinación del objeto del veredicto, tomando como base la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conformidad y la solicitud de absolución manifestada por al defensa en el informe.

-el Jurado emitió veredicto de inculpabilidad declarando a al acusada no culpable de no haber auxiliado a su marido y la Magistrada Presidente dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2010 absolviendo a la acusada.

-en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la Magistrada Presidente exponía las razones que la habían conducido a no aceptar la conformidad propuesta, siendo éstas:

-que no debía de sustraerse al Jurado la posibilidad de valorar la prueba de cargo y descargo practicada en el juicio, pues cabía "la posibilidad de que llegarán a conclusión diferente a la que proponía el acuerdo de conformidad, tanto por lo que concernía a los hechos como por lo que hacía referencia a la responsabilidad de la acusada". Al respecto citaba el artículo 50.2 apartados 2 º y 3º LOTJ .

-que al haberse producido un cambio de título de imputación -de un delito de homicidio por comisión por omisión, a un delito de omisión del deber de socorro, debía dejarse la valoración al Jurado "tanto más cuanto que, de la secuencia de los hechos aparecía la posibilidad de que éstos se consideraran no constitutivos de delito, o bien que pudiera apreciarse la concurrencia de alguna circunstancia que podía modificar la atribuida responsabilidad de al acusada". Al respecto citaba el artículo 52.1.g) LOTJ . Se añadía "Ello atendiendo a la evaluación de la actitud y conducta que el Jurado hiciera de la acusada en relación o a los hechos, y a la forma de auxilio que se considera se debía prestar en las circunstancias concurrentes de la víctima, en el contexto, tener de la situación, habida cuenta de las exigencias del tipo penal, del artículo 195.1 del CP . lo que es sin duda el núcleo del análisis y valoración que debía realizase. Por ello entiendo plenamente justificada la decisión de ordenar la continuación del juicio y someter el objeto del veredicto al Jurado, ejerciendo un control sobre la conformidad pretendida".

-y que la conformidad propuesta implicaba un cambio de calificación entre dos delitos no homogéneos, uno de resultado y otro de peligro".

Interpuesto recurso de apelación por el MF por distintos motivos, el primero por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por infracción de lo previsto en los arts. 50.1 , 50.3 , 52.1 y 54.3 LOTJ al no aceptar la Magistrado-Presidente la conformidad prestada por las partes y la acusada.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2011 estimando el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal y decretando la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones al momento de la presentación de conclusiones definitivas por conformidad de las partes y oída la acusada, ordenándose que se dicte sentencia acorde con la conformidad prestada. En la argumentación de la sentencia, analizando los controles judiciales establecidos para la prestación de la conformidad, se dice que la objeción a dictar sentencia de conformidad no puede tener amparo en el artículo 50.1 LOTJ , porque los hechos contenidos en el escrito de conformidad no eran esencialmente diferentes con los que habían sido objeto de prueba en el juicio oral; que tampoco puede fundarse en los supuestos previstos en el artículo 50.2, in fine LOTJ porque no se cuestiona la existencia de los hechos, ni la acción -omisión- de la acusada; y que el control descrito en el artículo 50.3 LOTJ , en un juicio de legalidad, partiendo de un factum aceptado, sin que quepa hacer un juicio probabilístico de la prueba de cargo y descargo. Se concluye diciendo que la descripción fáctica contenida en el escrito de conformidad no es atípica y, por ello, estaba vedado que se sometieran los hechos a la evaluación del Jurado, debiendo haber sido aceptados por la Magistrada Presidente y dictar la sentencia que correspondiera; y que el dato de la heterogeneidad de título de imputación es irrelevante si no se introducen hechos nuevos.

SEGUNDO ) Expuestas estas consideraciones previas, el motivo no debe ser estimado, como decíamos en SSTS 200/2012, de 20-3 , 971/2010 de 12-11 y 778/2006, de 12-7 , con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar que la STS. 17.6.91 , consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como seria el interrogatorio del acusado. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y publico, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no seria una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECrim ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO. 7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10, introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11 , con la nueva redacción de los arts. 801 , 787.6 y 7 , y 795.1.2 LECrim . -que ha supuesto una autentica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales:

1º que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

2º que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE ., y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

En el procedimiento ante el tribunal del Jurado, la conformidad está expresamente regulada en el art. 50 L.O. 5/95, de 22-5 , precepto que recoge una especial modalidad de conformidad que, a diferencia de los restantes, no evita el juicio sino únicamente el veredicto del Jurado una vez celebrado aquél. Es decir, la conformidad se produce en el momento de las conclusiones definitivas, por tanto, practicada ya ante el jurado toda la prueba del juicio, lo que implica la disolución del jurado por la existencia de conformidad y la redacción de la sentencia directamente por el Magistrado.

En cuanto a los requisitos de la conformidad, se establecen que la pena de la calificación más grave "no exceda de 6 años de privación de libertad, sola o conjuntamente, con las de multa y privación de derechos" (art. 50.1).

La conformidad ha de serlo "con el escrito de calificación -definitiva- que solicite pena mayor, o con el que presentasen en el acto, suscrito por todas" (art. 50.1).

Respecto a los límites, no pueden incluirse en la conformidad "otros hechos que los objeto del juicio", o sea los comprendidos en el auto de hechos justiciables" (art. 37, a, b y c). Tampoco puede incluirse "calificaciones más grave que la incluida en las conclusiones provisionales" (art. 50.1).

En los apartados 2 y 3 del art. 50 se regula el control de la conformidad que el Magistrado-Presidente, pues la conformidad del acusado no vincula siempre al órgano decisor ya que en determinados casos, puede rechazarla y ordenar la continuación del juicio.

Estos casos son:

- Cuando entiende el Magistrado-Presidente "que existen motivos bastantes para estimar que el hecho justiciable no ha sido perpetrado o no lo fue por el acusado" (art. 50-2).

- Cuando el Magistrado-Presidente entiende que "los hechos aceptados por las partes pudieran no ser constitutivos de delito" (art. 50-3, primer inciso).

Este supuesto se refiere a casos de "atipicidad penal", el hecho justiciable no es delito. Como el Magistrado-Presidente al redactar el auto de hechos justiciables ha de determinar el delito o delitos que dichos hechos constituyan, este supuesto solo se dará si en la práctica de la prueba en el juicio oral resulta que alguno de los elementos esenciales constitutivos del tipo penal no ha resultado probado. Problema de valoración de la prueba que correspondería al Jurado.

- Cuando el Magistrado-Presidente entiende que de los hechos aceptados por las partes "pueda resultar la concurrencia de una causa de exención o de preceptiva atenuación" (art. 50,3, inciso segundo).

En este caso, como en los anteriores, el Magistrado-Presidente rechaza la conformidad y ordena la continuación del juicio ante el Jurado, pues se trata de cuestiones de valoración de la prueba de cargo practicada.

En los supuestos del art. 50-3 (no en los casos del 50-2) hay dos particulares cuales son: antes de resolver sobre la continuación del juicio, el Magistrado-Presidente oirá a las partes "previa audiencia de las mismas" y el Magistrado-Presidente "someterá a aquel (el Jurado) por escrito el objeto del veredicto".

Esta regulación de la conformidad, en este avanzado trámite procesal novedad de la Ley del Jurado, ha sido valorada negativamente por parte de la doctrina: en particular en relación al control del Magistrado-Presidente regulado en el apartado 2 del art. 50 , porque -tal como señala el MF en su documentado informe: en primer lugar la decisión del Magistrado Presidente ordenando seguir el juicio, supone una pérdida de imparcialidad y se está avalando un desenlace absolutorio del que, de forma indefectible, se encaminará el Jurado, y en segundo lugar, porque si el Presidente estima que concurren motivos bastantes para estimar que el hecho justiciable no ha sido perpetrado o que no lo fue por el acusado, deberá preverse la posibilidad de, sin más trámite, disolver el Jurado y dictar sentencia absolutoria y lo propio puede decirse de la prevención del art. 50.3, dado que el Magistrado-Presidente deberá incluir en las preguntas del veredicto el "objeto nuevo", esto es los "hechos" sustentadores de "no ser delito" o de "exención o preceptiva atenuación", no son alegados por las partes, sino que ha de introducirlos de oficio, unilateralmente, tal vez sin aceptación de las partes ("oídas") el Magistrado-Presidente, lo que en alguna medida, puede ser una quiebra de su obligada imparcialidad.

TERCERO) En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como homicidio por comisión de omisión del art. 138 CP en relación al art. 11.1-b CP en relación con arts. 142 y 143 C. Civil , concurriendo error de prohibición vencible del art. 14-3 CP ; solicitando una pena de4 cinco años de prisión.

En el trámite de conclusiones definitivas el MF y la defensa presentaron un escrito conjunto de conformidad, calificando los hechos como un delito de omisión del deber de socorro, art. 195.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 5 euros.

Es cierto que hubo modificación en el título de imputación pero también lo es que tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 144/2011 de 4-3 , 846/2011 de 15.7 , que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en el mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el tribunal. Se añade en esas Sentencias, que es importante la doctrina que establece la STC 73/2007, de 16-4 , en la que se afirma que "la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han ido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas SSTC 10/88 de 1-2 ; 225/97 de 15-12 ; 4/2002, de 14-1 ; 71/2005, de 4-4 ; 266/2006, de 11-9 ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC. 225/97 de 15.12 ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contrario con la acusación ( SSTC 225/97, de 15.12 ; 170/2002, de 30.9 ; 189/2003, de 27.10 ; 145/2005, de 6.6 ; 262/2006, de 11.9 ).

En el caso enjuiciado es cierto que el delito de omisión de deber de socorro descrito en el art. 195 CP no es absolutamente homogéneo con el delito de homicidio en comisión por omisión pues en este el dolo se aprecia cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que quiera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa, conocimiento que debe referirse también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado; lo que implica que:

1) Solo cabe la comisión por omisión de delitos que consistan en la producción de un resultado, lo que debe entenderse ha de ser un resultado material ya sea de lesión o de peligro.

2) La omisión ha de concurrir con la infracción de un especial deber jurídico, de origen legal o contractual, de actuar.

3) La equiparación o equivalencia de la omisión con la acción ha de realizarse según el sentido del texto de la ley, lo que excluye cualquier equivalencia que no pase por la interpretación de que el elemento verbal de una concreta figura típica penal pueda conjugarse en modalidad omisiva.

4) Contribución al resultado de la omisión determinado por el hecho de que la acción omisiva hubiera podido evitar el resultado.

Esto es, el garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no solo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo (STS 257/009, de 30.3), es decir, debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro ( STS 1697/2002, de 19.10 ).

Por el contrario, el delito de omisión del deber de socorro reclama para su existencia según recuerda profusa jurisprudencia ( SSTS 42/2000, 19.1 ; 1422/2002, de 23.7 ; 1304/2004, de 11.11 y

2) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente

3) una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar.

En lo que se refiere al tipo subjetivo, precisa a continuación que la existencia del dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una situación pasiva.

El deber que impone este artículo surge de la existencia de una persona desamparada y en peligro manifiesto, grave hallada por el culpable, afectado tan sólo por el genérico deber de solidaridad, de suerte que el acto de socorro sea potencialmente apto para modificar o influir en el curso del acontecimiento.

El art. 195 contiene pues, un tipo de omisión propia en el que la responsabilidad del sujeto activo se genera por el mero "no hacer" independientemente de cuál pueda ser la situación final del substrato material del bien jurídico, cuyo proceso de degradación o deterioro no ha contribuido a evitar o neutralizar el sujeto activo que - a diferencia de lo que sucede en los supuestos de comisión por omisión- en ningún caso responderá de dicho resultado.

Por ello la consumación del delito de omisión del deber de socorro queda realizada desde el momento en que deja de prestarse el socorro, al ser un delito de carácter formal y de peligro que no necesita para su consumación la existencia de resultado alguno.

No obstante la sentencia del Tribunal Superior destaca para excluir la posible infracción del apartado 1 del art. 50 LOPJ como en ejercicio comparativo entre los hechos nucleares del auto de hechos justiciables, los que fueron objeto de prueba en juicio oral y los del escrito de conformidad presentado no eran esencialmente diferentes, siendo idéntica la conducta reprochada, sin perjuicio de que se establezca o no relación de causalidad entre comisión y resultado letal.

Siendo así no puede apreciarse vulneración del principio acusatorio - el cambio del título de imputación no surge sorpresivamente en la sentencia, sino en el escrito de conformidad de las partes -ni del derecho fundamental a la presunción de inocencia - como se afirma en el recurso.

En efecto el presupuesto para no disolver el Jurado y proseguir el juicio y estar, en suma, a lo que resulte de su desarrollo, es el convencimiento de la denominada inexistencia objetiva o subjetiva del hecho. Así pues, aunque se entienda que la conformidad del art. 50 LOTJ ha de producirse tras la práctica de la prueba, no se trata de que la apreciación de la prueba por el Magistrado- Presidente prevalezca sobre la conformidad en todo caso en que esa apreciación conduzca a estimar no destruida la presunción de inocencia. Lo que se exige en el apartado 2 del art. 50 para no disolver el Jurado es que el Magistrado Presidente llegue a una "certeza negativa" y es sabido que para que se deba mantener la presunción de inocencia basta la "duda" sobre la culpabilidad. Entre esa duda y la certeza negativa del hecho de la participación del acusado hay un amplio margen. Dentro de ese margen la conformidad que conduce a la condena, prevalece sobre el resultado de la apreciación de las pruebas, tal vez conducente a la absolución.

La LOTJ afirma claramente que, en caso de conformidad dentro de los límites legales, el Jurado será disuelto y el Magistrado- Presidente "dictará la sentencia que corresponda, atendidos los hechos admitidos pro las partes".

Hay por tanto, se destaca por la doctrina, sin lugar a dudas, casos de condena no fundados en la valoración de pruebas de cargo, porque cualquiera que sea la posición que se mantenga sobre la naturaleza jurídica de la conformidad esa "admisión de hechos" no es susceptible de considerarse verdadera prueba.

Por ello, se sostiene que la presunción de inocencia no es conculcada por la conformidad si ésta se entiende como acto de disposición del acusado respecto de su derecho de defensa. Se considera disponible este derecho - en concreto, renunciable- y también se estima renunciable el mismo derecho fundamental a la presunción de inocencia, una vez que se haya formulado la imputación o en su caso, el acta de imputación. En definitiva, la conformidad no viola la presunción de inocencia y ésta entraña un derecho renunciable.

Desde esta perspectiva se debe compartir el razonamiento de la sentencia recurrida de rechazar la interpretación realizada por la Magistrada-Presidente que justifica la no aceptación de la conformidad y no disolución del Jurado, en la eventual evaluación diferente que podía hacer el Jurado tras la prueba practicada, olvidando que la excepción del art. 50-3 LOTJ radica en que los hechos carecen de tipicidad penal o concurra causa de exención o atenuación, pero partiendo del factum aceptado, esto es la descripción fáctica contenida en el escrito de conformidad, pero no someter esos hechos a la evaluación del Jurado por la mera posibilidad de que éste pudiera llegar a conclusión diferente, y menos aún con las inclusiones a que se refiere la Magistrado- Presidente en el fundamento jurídico tercero: hechos sostenidos por la defensa que no habían sido recogidos en el escrito conformado.

En definitiva, no se trataba de efectuar una valoración subjetiva de los hechos, un juicio probabilística de la prueba para rechazar la conformidad, sino de determinar si existían motivos bastantes para estimar, en este caso, que el hecho descrito en el escrito de conformidad no había sido perpetrado, si, en este caso, por omisión, los había realizado la acusada, y si eran constitutivos del delito conformado de omisión del deber de socorro y si de esos hechos aceptados no resultaba la concurrencia de una causa de exención o de preceptiva atenuación.

SEGUNDO) En base a lo razonado, el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas ( art. 901 LECr .).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley por Ascension contra sentencia de fecha 5/5/2011 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que resolvía el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 18 de septiembre de 2010 , en causa seguida contra aquélla por delito de omisión del deber de socorro; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.