Sentencia Penal Nº 482/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 84/2012 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: PA 84 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 38 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3378 /2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 482/13

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ILMOS.SRES DE LA SECCION SEGUNDA.

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO: Dº EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

MAGISTRADA: Dª Mª JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

En Madrid a 11 de noviembre 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa nº 3378/2011, rollo de Sala nº 84/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado:

Franco , nacido en Bulgaria, el NUM000 1970, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por la presente causa desde el día 11 abril 2011, tras ser detenido el 10 abril 2011 y puesto a disposición judicial. No obstante, fue nuevamente detenido el 9 octubre 2013, he ingresado en prisión en el mismo día 9 octubre hasta el 31 del mismo año para asegurar su presencia en el acto del juicio oral.

Leoncio , de nacionalidad argelina, nacido en Argelia, el NUM001 1970, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y el libertad provisional por la presente causa, desde el día 11 abril 2011 tras ser detenido el 10 abril 2011 y puesto a disposición judicial.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Araceli Labiano, y los citados acusados, Franco representado por el Procurador D. Carlos Delgado Viejo y defendido por la Letrada Dña. Ángeles Molero Merino; y Leoncio representado por la Procuradora Doña María Isabel García Martínez y defendido por la Letrada Doña María Luisa de Miguel Buenaposada siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscalcalificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor a los acusados: Franco y Leoncio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de los acusados la imposición de la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Pago de las costas procesales causadas; y comiso de la droga y dinero intervenidos.

De conformidad con el artículo 89. 1 del código Penal se interesó se sustituyese en sentencia la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante cinco años, atendidas la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-La defensadel acusado Franco se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución para su defendido con todo tipo de pronunciamiento favorables. Subsidiariamente solicitó la aplicación del artículo 368 párrafo segundo del código Penal , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21. 2 y artículo 21. 6 del código, solicitando pena rebajada en dos grados; mostró oposición a la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal.

La defensadel acusado Leoncio se manifestó en el juicio oral en desacuerdo con los hechos que se le imputaban, solicitando la libre absolución para su defendido con todo tipo de pronunciamiento favorables.

Probado y así se declara que sobre las 00: 45 horas del día 10 abril 2011, Franco , cuyos datos de filiación constan y Leoncio , cuyos datos de filiación constan vendieron 268 mg de cocaína, con una riqueza de un 24, 7% por 10 euros a Luis Antonio , en las inmediaciones de la calle Libertad de la localidad de Madrid. Hecho que fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a su detención, interviniendo a Leoncio 35 euros y a Luis Antonio la droga comprada, la que tiene un valor medio en el mercado de 13, 87 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del Juicio oral consistente en declaración de ambos acusados; declaración de los agentes de policía nacional con números de carnet profesional: NUM002 . NUM003 ; NUM004 . NUM005 y NUM006 ; declaración del testigo comprador de la sustancia, Luis Antonio ; informe pericial del Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamento y Productos Sanitarios, aportado como documental, obrante al folio 70 y 71 de las actuaciones (decomiso NUM007 ), y documental dada por reproducida en el acto del plenario relativa a los folios: 2 a 19, 23 a 26, 27, 53, 70, 71 y 78 . Valorada en conciencia, por este Tribunal en virtud de lo establecido en el artículo 741 de la LECrim . Resulta claramente acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados en el relato fáctico de la presente resolución.

Los acusados negaron los hechos.

No obstante, Leoncio reconoció encontrarse el día 10 abril 2011 sobre las 0:45 de la madrugada en la calle Libertad, fumando en las proximidades de una discoteca. Reconoce que la policía le incautó dinero, explicando que lo tenía guardado en el interior de una zapatilla. Negó llevar 15 euros en la mano y 20 en un calcetín, al afirmar llevar todo el dinero incautado en el calcetin.

Franco reconoció igualmente encontrarse solo el día 10 abril sobre las 0:45 , en la calle Libertad, en concreto en la puerta de una discoteca. Negó conocer al otro acusado y afirma no tener dinero ni nada en su poder ' el dicente estaba fuera de la discoteca quería entrar pero el jefe la discoteca no dejaba entrar a búlgaros, porque era un sitio de chaperos. No le dejaban entrar por eso estaba en la puerta. No llevaba dinero encima'.

Pese a lo declarado por los acusados negando haber vendido una papelina de cocaína en la calle libertad a Luis Antonio y no conocerse entre sí ambos acusados, los agentes que llevaron a cabo la detención afirmaron con rotundidad como presenciaron la venta de la sustancia estupefaciente incautada. Al afirmar cómo al realizar las labores propias de su función policial, de paisano, por la zona de Chueca observaron como un individuo de raza árabe, el que describen en el atestado y al que después detienen, se encontraba hablando con otro hombre y tras entablar una pequeña conversación el individuo de raza árabe se aleja de la otra persona entrando en contacto con otro individuo, que se encuentra en la puerta de la discoteca ' black & White '. Que ambas personas se acercan a donde estaba el hombre que vestía camisa blanca y tras conversar varios minutos la persona que anteriormente se encontraba en la puerta de la discoteca se mete la mano en el bolsillo derecho de su pantalón sacando un trozo de cartón entregándoselo a la persona de raza árabe quien se lo enseña al de la camiseta, quien lo coge y entrega a cambio una cantidad determinada de dinero. Razón por la que deciden intervenir al presumir se estaba cometiendo un delito contra la salud pública. Por ello, tras identificarse como agentes de policía proceden al cacheo de las personas, ocupando a Luis Antonio en su mano derecha una papelina de cocaína y al individuo de aspecto árabe que con posterioridad fue identificado como Leoncio en su mano izquierda 15 euros (un billete de cinco y otro de 10) folio tres de las actuaciones, el resto del dinero fue intervenido al acusado en la comisaría en el interior de sus zapatillas. Detienen igualmente a la persona que entregó la sustancia a Leoncio , siendo identificada como Franco .

La declaración de los agentes se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones, conforme consta en el atestado a los folios 2 y 3; declaración de los agentes ante el juez instructor, folios 48 a 51 ; y declaración prestada por los tres agentes que practicaron la detención en el acto del plenario. No consta circunstancia alguna que permita dudar de sus manifestaciones, máxime cuando las mismas vienen corroboradas por elementos objetivos que acreditan plenamente su veracidad. Entre las citadas se encuentra la incautación de la papelina en manos de Luis Antonio , quien ante la policía, folio 17, ante el juez de instrucción folio 47 y en el acto plenario, reconoció que por las proximidades de la zona de Chueca en la localidad de Madrid acudió a comprar cocaína a cambio de 10 euros. Que cuando vino la policía, le cogió la papelina y le ordenó que les acompañase.

La incautación del dinero a Leoncio , se corrobora con el dinero que dijo haber pagado el comprador, Luis Antonio , 10 euros.

Franco pese a negar haber participado en el tráfico y conocer a Leoncio , reconoció encontrarse en la puerta de la discoteca, siendo identificado y detenido por los agentes, quienes sin género de dudas afirmaron en el plenario ser la persona con la que contactó el individuo de raza árabe, Leoncio , entregándole el cartoncito que después este último entregó a Luis Antonio . Lo que hizo presumir a la policía tratarse de un pase de droga, al observar la entrega de dinero por Luis Antonio , por lo que procedieron a la detención de los participantes, incautando la droga en poder de Luis Antonio y el dinero en poder de Leoncio . El no haber sido ocupada sustancia alguna en poder de Franco , no desvirtúa la participación en el tráfico observada por los tres agentes y relatada con todo lujo de detalles del acto del juicio oral.

Consta igualmente prueba pericial, obrante a los folios 77 a 79 de las actuaciones no impugnada por las partes y, por tanto, aportada como documental siendo dada por reproducida en el acto del plenario. En el citado informe se constata que se trata de una muestra consistente en 268 mg de sustancia identificada como cocaína, con un índice de pureza del 24.7%, con un valor medio de venta al público de 13,87 euros

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por cuanto, la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961- constituye una conducta sancionada en dicho precepto.

El hecho imputado constituye el paradigma de una operación de venta ( STS 813/99, de 18 mayo ). La venta ilícita de drogas supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia trasmitida ( STS 884/2003, 13 junio ; 569/2004 de 3 mayo ; 990/2006, 16 octubre ).

La prueba practicada constata la venta de la papelina incautada al comprador a cambio de 10 euros.

La venta de una reducida cantidad de droga constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando precisamente toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarán a poner en peligro real la salud de muchas personas.

Al hilo de lo expuesto y teniendo en cuenta la invocación por parte de la defensa de Franco , del principio de insignificancia, a fin de obtener el dictado de una sentencia absolutoria. Se debe precisar que el delito se comete con cualquier trasmisión y que según el dictamen de octubre de 2003 de la Agencia Antidroga de la Consejería de Madrid, la dosis mínima psicoactiva de cocaína se cifra, como cantidad aproximada en 50 mg reducida a su pureza ( STS 1574/2003, de 21 noviembre ; 1762/2003 de 30 diciembre ; 16/2007 y 16 enero ). En el presente caso nos encontraríamos ante 66 mg de cocaína pura. Por lo tanto, supera el dictamen de la Agencia Antidroga de la Conserjería aludida. No obstante, el principio únicamente fue invocado por la defensa, no habiéndose practicado prueba alguna que acredite que la citada sustancia no pusiera en peligro la salud pública de las personas, al no haberse practicado prueba pericial al efecto.

La doctrina relativa al principio de insignificancia ha de aplicarse además, de forma excepcional y restrictiva, limitándose a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determine que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal ( STS 1921/2002 de 22 noviembre ; 1396/2005 del 23 noviembre ; 280/2007 de 12 abril ).

De lo expuesto se deduce, que no cabe la aplicación del principio invocado, al no darse los presupuestos necesarios para ello. Por el contrario consta probado la venta de la papelina conforme se ha expuesto. Y la venta callejera indiscriminada de pequeñas cantidades de droga en papelinas es plenamente típica, aunque sean pequeñas las cantidades de droga trasmitida, pues, en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar y lucrativamente el consumo de drogas. Éstos casos son precisamente los contemplados por el legislador al tipificar el delito de tráfico de drogas como delito de peligro abstracto, por lo que no puede efectuarse una interpretación material de tipo que no se excluya, aún cuando las cantidades difundidas sean en cada caso concreto reducidas o limitadas ( STS 298/2004 de 12 marzo ).

TERCERO.-Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Franco y Leoncio a tenor del art. 28 del Código Penal . Teniendo en cuenta la participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme resulta acreditado de la prueba practicada en el juicio oral, valorada en conciencia por este tribunal. Las manifestaciones vertidas por los agentes de policía son determinantes a la hora de establecer que los hechos han sido cometidos por ambos acusados. Conforme se ha expuesto en el fundamento de derecho relativo a la valoración de la prueba.

Tratándose el delito contra la salud pública, de un delito de mera actividad, de resultado cortado o de consumación anticipada, y de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor, que abarca todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico.

Todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto se comprenden en el concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta habiéndose adoptado por el legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación. Así el concepto extensivo de autor significa que todos los actos que permiten la ejecución de las acciones principales resultan punibles como formas especiales de autoría ( STS 1272/98 ; 142/2000 de 29 enero etc.).

Así pues ambos acusados participaron en el delito contra la salud pública descrito al ponerse en contacto Leoncio con el comprador y a su vez contactar con Franco persona que facilitó la droga para la venta, recibiendo el dinero Leoncio de Luis Antonio , momento en el que fueron todos detenidos.

TERCERO.- Aplicación de pena

Antes de proceder al examen de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal se considera que los hechos deben ser encuadrados en el subtipo atenuado del artículo 368. 2 del Código Penal y, por tanto, se debe imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho, a la vista de la pequeña cantidad de droga vendida, conforme al informe pericial obrante en las actuaciones.

Nos encontramos con dos vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedores de escasa cantidad de sustancia estupefaciente y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias en ambos acusados, según el documental aportada, y a supuestos como el presente, pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determina una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y siete meses de prisión.

En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Si bien es cierto que Leoncio posee antecedentes penales, según consta en los folios 23 a 26. El Ministerio Fiscal no solicitó la aplicación de circunstancia agravante alguna, por lo que no procede el examen de la misma.

En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad penal invocadas por la defensa de Franco , en concreto, la del artículo 21. 2 y 21. 6 del C.P . Ninguna de las dos circunstancias puede ser admitida.

La doctrina jurisprudencial recaída sobre la toxicomanía,ya suficientemente reiterada ( STS de 30 marzo 3 , 5 y 31 mayo , 19 junio , 18 julio , 22 , 25 y 30 septiembre , 13 noviembre el 15 diciembre 2000 , 4 enero , 21 marzo , 28 mayo , 18 junio , 16 julio , 8 , 11 y 30 octubre , 10 y 21 diciembre 2000 1 , 1 y 22 enero , 6 , 14 y 27 febrero , 19 abril , 22 y 29 mayo 2002 entre otras) determina que para la aplicación de la exención o modificación de la responsabilidad criminal es necesario que conste no sólo una formal adicción, sino que esta, por su intensidad e incidencia en las facultades psíquicas del afectado, haya llegado a producirle la anulación o una sensible merma de su capacidad de autodeterminación, pues el elemento esencial y decisivo en la valoración jurídica del consumo de drogas es el deterioro que haya podido ocasionar en las facultades mentales y volitivas del autor en el momento de cometer el delito.

Esta disminución de la capacidad de debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal, sin que baste agregar y acreditar el único y escueto dato de la dependencia. Existen estados de la personalidad drogadicta que no necesariamente afectan a la responsabilidad criminal.

Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingesta de drogas, o en situación de síndrome de abstinencia o estado carencial agudo de manera que el ansia de obtener la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. Tales circunstancias no han sido objeto de prueba y por tanto no procede su aplicación.

La atenuante de dilaciones indebidasinvocada, igualmente, no procede su aplicación, toda vez que conforme expone artículo 21. 6 del Código Penal ' la dilacción extraordinaria o indebida en la tramitación del procedimiento es circunstancia atenuante, siempre que no sea atribuible al propio inculpadoy que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Los hechos se cometieron en abril de 2011 y múltiples han sido las gestiones para poder celebrar el juicio, al no comparecer precisamente en varias ocasiones ambos acusados y de haber tenido que ser puestos en busca y captura los dos, uno en fase de instrucción y otro, en fase de plenario para la celebración del acto del juicio oral, obligando incluso al tribunal a mantener la prisión preventiva de Franco , para asegurar su presencia en el acto del juicio y poder celebrarlo.

La pena privativa de libertad determinada conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que la condena( art. 56 del CP ), y multa de 7 euros atendiendo al valor de la droga incautada, rebajándo proporcionalmente la cuantía de la multa, al igual que la pena privativa de libertad impuesta por las mismas razones ( artículo 52 del Código Penal ), con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día de privación de libertad a tenor de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

CUARTO - Costas y comiso

Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, art. 123 del Código Penal por lo que el acusado deberá abonar las costas derivadas del presente procedimiento.

Asimismo procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida ( art. 374 del CP ) y del dinero intervenido.

En cuanto a la aplicación del artículo 89 del código Penal este Tribunal a la vista de la falta de pruebas relativa a la condición de extranjeros ilegales en España de ambos acusados, considera que no procede pronunciamiento en sentencia al respecto. Sin perjuicio, de su pronunciamiento en fase de ejecución en la que con mayor detenimiento, una vez firme la presente resolución, se resolverá lo procedente, al no poseer elementos de juicio suficientes para considerar la mejor forma de ejecución de la pena impuesta.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Franco y Leoncio , sin la concurrencia de circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal, como responsables en concepto de autores respectivamente de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de 1 año y 7 meses prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día de privación de libertad y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma, una vez firme la presente resolución y comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-