Sentencia Penal Nº 482/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 205/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de noviembre de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 205/2013, con número de registro general 941/2013 de la causa número 115/2013, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 7 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, con sede en SANTA CRUZ DE LA PALMA, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s EL MINSITERIO FISCAL y como apelado D. Franco , representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña MARIA CORINA MELIAN CARRILLO y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ELOISA ESPAÑA GONZALEZ GIL, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 31 de julio de 2013, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Lucas y a Franco del delitos de estafa y falsedad de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Entre abril y noviembre del año 2008, Lucas , mayor de edad, con DNI NUM000 y Franco , mayor de edad, con DNI NUM001 , ambos sin antecedentes penales, regentaban el establecimiento Alquimia, sito en el Paso, y en tal condición, en el año 2010 en que cesó la actividad, Lucas formuló las siguientes peticiones de juicio monitorio contra alguno de los clientes de su establecimiento, casi todos ellos relacionados entre sí, acompañando copia de su DNI y facturas por el concepto de ' productos ', sin mayor concreción, ni firma alguna:

1) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Valentina en base a una factura de 9 de abril de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 363/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

2) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 4620 € contra Jose Manuel en base a una factura de 14 de abril de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 390/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

3) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Abel en base a una factura de 7 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 386/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo actual estado procesal no consta, si bien, por Decreto de 25 de octubre de 2010 se dio por terminado el proceso monitorio y se dio traslado al acreedor para que instara el despacho de la ejecución;

4) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Elvira en base a una factura de 7 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 364/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

5) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra Eladio en base a una factura de 20 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 363/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

6) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra Paulina en base a una factura de 11 de junio de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 384/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, suspendido por prejudicialidad penal mediante auto de 16 de septiembre de 2010 ;

7) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra María Milagros , en base a una factura de 8 de agosto de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 391/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

8) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Luciano , en base a una factura de 10 de octubre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 388/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta;

9) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 1900 € contra Elena en base a una factura de 5 de noviembre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 389/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, sobreseido por desestimiento de la actora mediante auto de 23 de noviembre de 2010 ;

10) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Urbano en base a una factura de 10 de octubre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 360/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, sobreseido por desestimiento de la actora mediante auto de 23 de noviembre de 2010 .

SEGUNDO.- Antes de presentar estas reclamaciones Lucas y Franco increparon de distintos modos, al menos a Elvira , Abel , Jose Manuel y Luciano , para que les pagaran.'

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por EL MINISTERIO FISCAL dándose traslado a las partes, se elevaron estas actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por el Ministerio Fiscal recurrir la Sentencia, solicitando su revocación, que absolvía a Lucas y a Franco de los delitos de estafa y falsedad, al tener por acreditado que entre abril y noviembre del año 2008, los recurridos, regentaban el establecimiento Alquimia que ceso en su actividad en 2010. Lucas formuló peticiones de juicio monitorio contra los sigueites clientes, casi todos ellos relacionados entre sí de su establecimiento, acompañando copia de su DNI y facturas no firmadas por el concepto de ' productos ' poco concretados: 1) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Valentina en base a una factura de 9 de abril de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 363/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 2) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 4620 € contra Jose Manuel en base a una factura de 14 de abril de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 390/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 3) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Abel en base a una factura de 7 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 386/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo actual estado procesal no consta, si bien, por Decreto de 25 de octubre de 2010 se dio por terminado el proceso monitorio y se dio traslado al acreedor para que instara el despacho de la ejecución; 4) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Elvira en base a una factura de 7 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 364/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 5) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra Eladio en base a una factura de 20 de mayo de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 363/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 6) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra Paulina en base a una factura de 11 de junio de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 384/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, suspendido por prejudicialidad penal mediante auto de 16 de septiembre de 2010 ; 7) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2100 € contra María Milagros , en base a una factura de 8 de agosto de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 391/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 8) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Luciano , en base a una factura de 10 de octubre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 388/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, cuyo estado procesal no consta; 9) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 1900 € contra Elena en base a una factura de 5 de noviembre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 389/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane, sobreseido por desistimiento de la actora mediante auto de 23 de noviembre de 2010 ; 10) petición de juicio monitorio de 25 de mayo de 2010 en reclamación de 2000 € contra Urbano en base a una factura de 10 de octubre de 2008, que dio lugar al juicio monitorio 360/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane, sobreseido por desestimiento de la actora mediante auto de 23 de noviembre de 2010 . Los hoy recurridos y absueltos, antes de presentar las reclamaciones y para obtener el pago, habían increpado de distintos modos, al menos a los enumerados con los ordinales 2º, 3º, 4º y 5º.

Solicita el Ministerio Fiscal que se dicte otra por la que sean condenados ambos recurridos por delito de estafa continuada en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los arts.248.1-249-74-16-62-392.1- 390.1y 77.2, a lo que se opuso el absuelto Franco solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En su recurso entiende el Ministerio Fiscal que resulta acreditado la existencia de falsedad documental y estafa, fundada en un originario correcto servicio a los perjudicados que les hace confiar y tras obtener sus datos personales mediante engaño y tras cerrar la tienda reclaman judicialmente facturas, a su juicio falsas, similares a otras abonadas, especificando precio pero no mercancía vendida. Ciertamente la relación de confianza entre los clientes y acusados exisitia para prestar servicios que como ' limpiezas' y 'fumar el puro', cuyo contenido y utilidad desconoce la Sala pudieron haberse realizado (en lo que discrepan los acusdados y clientes respectivamente). La cuestion sin embargo no es tal prestacion de servicios o su utilidad, sino el hecho de haber engañado los acusados a sus clientes, aprovisionadose de su DNI para falsificar facturas de productos inexistentes y recamárselas judicialmente dos años mas tarde. Sin embargo tal criterio no se comparte en esta alzada al coincidir plenamente este Tribunal en los argumentos dados por La Juzgadora a la hora de absolver al denunciado de la reseñada falta y si bien pudiera ser cierta tal añagaza, las pruebas aportadas no pueden llevas a la condena de los acusados al no ser creidos los testigos al manifestar respecto de la entrega de las fotocopias de los DNI con la excusa de ser para tramitación de tarjetas de viaje, tanto por ser manifestación de parte y, por tanto, con interés directo en la causa, como por no constar que los acusados fueran titulares de tarjeta alguna. Por otra parte algunos testigos de la defensa justificarían la entrega de fotocopia de DNI al no pagar en efectivo ( Inocencia y Rubén en la vista) y lo ilógico de esperar dos años tras aprovisionarse de copias de los DNI con la intención espuria de su uso dos años mas tarde. Tampoco entiende la Juez 'a quo' la irrelevancia de que no constara en las facturas el concreto producto. Así se contradicen en las distintas declaraciones los testigos sobre si compraron o no productos de la tienda (como refiere la Juez respecto de D. Eladio , Dña. Elena , y Dña. Elvira ) o sobre el importe de lo adquirido (Dña. Elvira , y D. Jose Manuel ) o de haberse llevado productos de la tienda sin pagar (D. Eladio ) o no haberse opuesto al monitorio (D. Abel ). Entendemos con la juez que la genérica descripción de las facturas tampoco implica necesariamente su falsedad, pues la propia testigo nº NUM002 dijo haber adquirido (y pagado) productos en cuya factura decía 'productos', pudiendo concluirse ser este 'el modo habitual de hacer las facturas'. Se alude como concluido de ser reclamación, el hecho de haber realizado los absueltos, previamente a la reclamación judicial, 'imprecaciones' tendentes al cobro.

De lo anterior y dando por reproducidos los argumentos de la sentencia, sobre todo cuando a esa conclusión llegó, tras analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el plenario (declaración del denunciante y del denunciado) con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción de las que por razones obvias, habida la fase procesal en la que nos encontramos (apelación), nosotros estuvimos privados. A mayor abundamiento, no podemos obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su sentencia nº 167/2002, de 18 de Septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en sentencias como la 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de Julio , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'. Por consiguiente, trasladando todo lo acabado de referir al supuesto sometido a nuestra consideración no procede estimar el recurso que nos ocupa y sí la confirmación del pronunciamiento mediante él cuestionado.

TERCERO.- .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la referida sentencia de 31 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, CON Sede en Santa Cruz de La Palma , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme desde el momento en que se dicta.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.