Sentencia Penal Nº 482/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 62/2013 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NÚM. 62/2013.-

J. INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ÓRGIVA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 56/2008.-

N.I.G.: 1814741P20071000672

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 482-

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª. MARAVILLAS BARRALES LEÓN.

MAGISTRADOS:.

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN .

Dª LAURA MARTÍNEZ DIZ .

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiuno de julio de dos mil quince.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Órgiva como Procedimiento Abreviado núm. 56/2008 por delitos de Estafa, Contra la Ordenación del Territorio y Falsedad, habiendo sido parte, además del Ministerio Fiscal, los acusados: Sebastián , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1960, hijo de Bernardino y de Pilar , natural de Barcelona y vecino de Almería, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 -casa-; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. García Lirola y defendido por el Abogado Sr. Torres Parrilla; Gervasio ,con DNI NUM003 , nacido el día NUM004 de 1970, hijo de Oscar y de Clemencia , natural de Úbeda y vecino de Granada, con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez y defendido por el Abogado Sr. Ruiz de Almirón Megías; Alexander ,con DNI NUM006 , nacido el día NUM007 de 1958, hijo de Edemiro y de Sacramento , natural de Granada y vecino de Alcalá la Real, con domicilio en la CALLE002 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez y defendido por el Abogado Sr. González Alberti (en sustitución del Sr. Barcelona Sánchez); Leonardo ,con DNI NUM008 , nacido el día NUM009 de 1947, hijo de Urbano y de Eloisa , natural de Purchil y vecino de Las Gabias (Granada), con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ramos Sánchez y defendido por el Abogado Sr. Wilhelmi Ferrer; y frente al Ayuntamiento de Alpujarra de la Sierra, como Responsable Civil Subsidiario, representado y defendido por el Abogado Sr. Molina Faciabén; han ejercido la Acusación Particular Elisabeth Bejarano Segura y otros y la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), representados por la Procuradora Sra. Flores Domínguez y asistidos del Abogado Sr. Villarejo Lozano; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sonHECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

'El acusado Sebastián , en su condición de representante legal de la entidad Proturex Inversiones y Gestión Inmobiliaria, S.L., en tanto que propietaria ésta de la finca, procedió en el transcurso del año 2003 y habida cuenta de que se disponía a promover la construcción de un complejo de apartamentos turísticos en la localidad o núcleo de DIRECCION001 , perteneciente éste al municipio de Alpujarra de la Sierra, procedió a la venta en documento privado de una serie de dichos apartamentos, iniciándose en efecto la construcción de dicha promoción inmobiliaria, inicialmente al amparo de una licencia municipal de 15 de abril de 2003 para 24 apartamentos en el complejo turístico denominado ' DIRECCION002 ', sito en DIRECCION001 , ampliada a otros 3 apartamentos en virtud de licencia municipal de 12 de agosto siguiente. La referida promoción inmobiliaria fue llevada a cabo bajo la dirección del acusado Alexander , en su condición de Arquitecto Superior, y del coacusado Leonardo , como director de ejecución y en su condición de Arquitecto Técnico.

Una vez finalizada la construcción del complejo de 27 apartamentos y, tras haberse emitido el certificado final de dirección de obra con fecha 12 de enero de 2005 suscrito por los dos profesionales referidos y concedida la licencia municipal de primera ocupación, ello tras el informe emitido con fecha 14 de abril de 2005 por el acusado Gervasio ,como Arquitecto municipal, con posterioridad y en fechas no concretadas más que en el caso de D. Jose Carlos y Dª María Purificación -el día 9 de septiembre de 2005- y de D. Armando y Dª Fidela -el día 2 de diciembre de 2005- se fueron otorgando las escrituras públicas de venta con desembolso del resto del precio pactado por parte de los compradores quienes, una vez fueron en fechas posteriores visitando sus apartamentos y al intentar contratar los servicios de suministro de agua y luz, cuyos boletines de instalación les habían sido entregados en el momento de firmar la escritura pública, se en contraron con la imposibilidad de hacerlo, en el caso del agua por razones que se ignoran pero que resultaron subsanadas poco después y, en el caso de la luz, por cuanto que, al parecer, en la fase final de la construcción surgieron determinados problemas tanto en relación con las instalaciones de extensión y refuerzo exterior, relacionadas con la línea aérea de Media Tensión, como con la línea subterránea de Baja Tensión y con la necesidad de instalar un centro de transformación, así como con la necesidad de un cambio de potencia de 6 a 20kv, ello derivado de la escasez que afectaba a toda la zona dadas las numerosas urbanizaciones que se hallaban recién construidas o en fase de construcción y, en concreto y por lo que a la urbanización denominada ' DIRECCION000 ' se refiere, dada la no finalización de la línea de Baja Tensión, al parecer, ante las dificultades económicas que sobrevinieron al promotor Sr. Sebastián tras serle exigido por la compañía distribuidora de electricidad la centralización de contadores al haber variado las características de la urbanización respecto del proyecto inicial y con ello las de la instalación eléctrica de Baja Tensión.

Como consecuencia de lo anterior y a fin de poder contratar el suministro eléctrico para sus apartamentos, la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 ' hubo de encargar a la empresa ELTEAN Montajes Eléctricos la acometida subterránea de BT para el suministro eléctrico, lo que por la misma se llevó a cabo en el mes de septiembre de 2008, abonando por ello la comunidad un total de 26.606,41 euros.'.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor el acusado Sebastián , solicitando le fuera impuesta la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses con una cuota diaria de 30 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; de igual forma calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los arts. 320.1 en relación con el 404, ambos del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor el acusado Gervasio , solicitando le fuera impuesta la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público como Arquitecto Municipal por período de 9 años, debiendo ambos acusados indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en la cantidad de 43.358,60 euros por los costes de instalación de la red eléctrica de BT, y en 197.070 euros por lucro cesante y abonar las costas procesales.-

TERCERO.-La Acusación Particular, elevando a definitivas sus conclusiones en el acto del juicio oral, calificó los hechos como legalmente constitutivos:

1º.- De un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 , 250.1.1 º y 6º CP y, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , en relación con los anteriores, del que debía responder en concepto de autor el acusado Sebastián , solicitando la fuera impuesta la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.-

2º.- De un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en el art. 320.1, en relación con el art. 404, ambos del CP , del que debía responder el acusado Gervasio , solicitando le fuera impuesta la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público como Arquitecto Municipal por tiempo de 9 años.-

3º.- Y de un delito de falsificación de certificado, previsto y penado en el art. 397 CP , del que debían responder los acusados Alexander y Leonardo , solicitando les fuera impuesta la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de sus profesiones, respectivamente, de Arquitecto superior y Arquitecto técnico, por tiempo de 10 meses.-

Interesó que los acusados abonaran las costas procesales, con inclusión de las causadas por dicha acusación, así como que indemnizaran solidariamente a los perjudicados en 384.358,60 euros por gastos y lucro cesante, todo ello con la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Alpujarra de la Sierra.-

CUARTO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, en lo sustancial, excepto el plazo para dictar sentencia dada la existencia de procedimientos cronológicamente preferentes y la complejidad de la causa.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados expresamente probados, a criterio de este Tribunal, no son legalmente constitutivos del delito de estafa objeto de incriminación por parte de las Acusaciones Pública y Particular pues, pese a que el planteamiento de las mismas en torno a este concreto ilícito penal y en referencia al Sr. Sebastián , en tanto que promotor inmobiliario de la urbanización en la que los propietarios personados en la causa adquirieron diversos apartamentos, parecía resultar inicialmente sugerente, el examen de todo lo actuado en el procedimiento deja verdaderas lagunas probatorias en torno a elementos que han de estimarse por la Sala esenciales a la hora de poder configurar un posible delito de estafa en la conducta de aquél que, en todo caso y siquiera en atención al principio pro reo, nos han de llevar a la consideración de que nos en contramos en los hechos 'sub iudice' ante cuestiones que habrían de ser resueltas en el ámbito jurisdiccional civil como consecuencia de las deficiencias con que se en contraba la urbanización y que determinó que por la comunidad de propietarios hubiera de realizarse el desembolso económico cifrado en el 'factum' que, por cierto, nada tiene que ver con el solicitado por la Acusación Particular ascendente éste a 43.358,60 euros, reclamación desde un inicio que de igual forma llevó a error al Ministerio Fiscal, suponemos que tras arrogarse aquélla la facultad de reclamar de igual forma lo abonado por otra comunidad de propietarios que nada tiene que ver con la de ' DIRECCION000 ' (f. 485), así como por aquellos perjuicios que aquí se aseguran sufridos y que, partiendo de un manifiesto error conceptual, pretenden obtener favorable acogida en esta sede de forma ciertamente errática y hasta contradictoria.-

Y es que, en efecto y aun a riesgo de subvertir el orden lógico del razonamiento al abordar aquí este puntual aspecto atinente a la responsabilidad civil y no a la penal, resulta ciertamente paradójico que unos determinados y concretos propietarios, sin individualización ni concreción alguna en su solicitud, en conjunción con la de igual forma personada como acusación 'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ', formulen una reclamación alzada ascendente a la nada despreciable cifra de 341.000 euros en concepto de perjuicios derivados de la imposibilidad de alquilar sus apartamentos durante el período en que la urbanización careció de la línea subterránea de Baja Tensión, poco menos que como si dicha comunidad de propietarios fuera una sociedad de explotación turística legalmente constituida cuando, obvio es decirlo, las comunidades de propietarios no son sociedades ni mercantiles ni civiles ni, en consecuencia, posee en el caso que nos ocupa legitimación alguna para reclamar los perjuicios que reclama como tal comunidad, reclamación que tan solo correspondería a cada propietario de forma individual y tras la oportuna acreditación particularizada de aquellos perjuicios. Sí puede reclamar la comunidad, lógicamente, el gasto que por la misma se hubo de sufragar para finalizar la línea de Baja Tensión en la parte que el promotor no llevó a cabo, pero nada más. Por ello, amén de calificar la Sala en la forma en que se hizo el ejercicio de la acción civil anexa a la penal por las partes acusadoras, cabe también reprochar a las mismas, reproche que ha de ser doble en el caso de la particular, el que haya sido utilizado el importe de la supuesta defraudación en la forma en que se verificó, esto es, mediante la suma de una cuantía que nada tenía que ver con el gasto de la comunidad que nos ocupa, de un lado y, de otro, mediante la determinación de un perjuicio que en la forma en que se pretendió reclamar resultaba manifiestamente improcedente, para cualificar por la vía del art. 250.1.6º CP el calificado delito de estafa que, por otro lado y de manera absolutamente contradictoria se pretendió amparar por la acusación particular en el nº 1º de igual precepto, siempre conforme a la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, de 25.6, esto es, por recaer sobre una vivienda como bien de primera necesidad sin reparar u obviando que, ello a su vez, servía para reclamar una indemnización por los perjuicios ocasionados y que derivaban del hecho de no poder explotar económicamente la misma a través de su alquiler. En definitiva, pura contradicción en el planteamiento.-

Y aquella visión a la que se aludió es la que la Sala, tras el examen de las actuaciones y, en particular, de lo que fuera actuado en el plenario, obtiene ya como definitiva al deber considerar que los hechos que han sido enjuiciados, en efecto, no pueden ser incardinados en el delito de estafa pretendido, ello con independencia de la mayor o menor buena fe con que pudiera haber actuado en la fase final de la relación contractual el verdadero protagonista de los hechos, esto es, el Sr. Sebastián , promotor de la construcción, no sabemos en realidad si también constructor al ser éste un dato que, como tantos otros en el procedimiento, quedó ciertamente poco definido pues lo cierto es que por el mismo se afirmó en su declaración sumarial (f. 274) que contrató para la ejecución de la obra a la empresa 'Datrial', circunstancia ésta de la que absolutamente nada se ha vuelto a saber en el procedimiento.-

SEGUNDO.-Comenzando ya y, una vez centrado el debate inicial en torno a la actuación del Sr. Sebastián y al reproche penal que le viene siendo exigido al mismo, no estará de más recordar que una doctrina jurisprudencial consolidada (por todas y como más recientes SSTS de 10/7/07 , 14/10/08 , 11/11/09 , 16/2/10 , 1/6/12 , 13/5/13 , 19/5/14 , 23/10/14 y 19/11/14 ), afirma que los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes:

a) la utilización de un engaño previo y bastante por parte del autor del delito para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico;

b) que el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción;

c) que debe darse también un acto de disposición del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero;

d) que la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y;

e) que de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima (o un tercero), perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.-

Como es sabido, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El art. 248 CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo que hace mención a dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; de otro, las circunstancias de la víctima, esto es, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto el engaño tiene que ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial (Cfs. STS 552/2014, de 1.7 ) o, lo que es igual, el acto de disposición ha de ser consecuencia del engaño y del error y tiene que aparecer como causa del perjuicio, esquema conceptual que, por lo general, impide afirmar la existencia del delito cuando el engañado hubiese llevado a cabo la misma disposición patrimonial aun sin existir el engaño.-

Más en concreto, en lo que al denominado por la jurisprudencia 'negocio jurídico criminalizado' se refiere, en tal figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo, dolo antecedente o in contrahendo, no dolo subsequens, cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato ( SSTS 633/2011, de 28.6 y 1506/2013, de 26.3 , 404/2014, de 19.5 ). En relación a la referida construcción se afirma en la STS 680/2014, de 23.10 , es aquella'según la cual el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea -y engañosa- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tieneintención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación'.-

Conocidos sobradamente elementos del tipo y construcción doctrinal en torno a los referidos negocios jurídicos en los términos ya expuestos, conviene ahora destacar que, como señala la STS 94/2014, de 11.2 , se dice con razón que no basta con identificar desconectados entre sí los diferentes elementos de la estafa ( art. 248 CP ). Han de estar concatenados, enlazados por una relación de causalidad estricta: el engaño antecedente y dirigido a provocar el acto de disposición ha de ser el causante de éste. A su vez el lucro buscado ha de aparecer como el fruto correlativo del acto de disposición. Ni lo uno ni lo otro, a criterio de la Sala, puede ser afirmado de manera categórica en los hechos sometidos a enjuiciamiento.-

Entiende la Sala, y sin duda en ello se muestran conformes ambas acusaciones, que no cabe situar la eventual maniobra engañosa que se atribuye al acusado Sr. Sebastián en los albores de la relación contractual mantenida con los diferentes compradores, al resultar evidente que la promoción fue llevada a cabo y que la intención de aquél en aquellos momentos no pudo estar presidida por un ánimo inicial de incumplimiento como lo demuestra que el objeto del contrato se construyó. Sitúan los acusadores el engaño en una fase posterior, en concreto, en el momento de ser otorgadas las escrituras públicas de compraventa en el transcurso del año 2005, momento éste en que el acusado habría ocultado, dicen aquéllas, la existencia de las deficiencias que impedirían la contratación por los propietarios de los suministros de agua y de luz hasta tanto fueron subsanadas, en el caso del suministro eléctrico, a costa de la comunidad de propietarios.-

Es cierto, desde luego, que aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la victima, es posible que consista también en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en que el autor está obligado a ello, nos dice la STS 148/2015, de 18.3 . No lo es menos, de otra parte, que el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial ( SSTS 121/2013, de 25.1 y 832/2014, de 12.12 ), de forma tal que en los contratos de tracto sucesivo el engaño puede ser puesto en escena en el transcurso de la relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva.-

Sentado todo lo anterior, en modo alguno parece que quepa afirmar de la conducta del acusado Sr. Sebastián , más allá de las dudas que incluso cabría asumir en torno a su posible desconocimiento de la verdadera situación en que se en contraba la instalación de la línea de Baja Tensión en el momento de otorgamiento de las escrituras públicas y de que él se enteró del problema existente con posterioridad, que estuviera presidida por un ánimo defraudatorio que excediera de un dolo meramente civil como lo demostrarían cuántas actuaciones fueron llevadas a cabo por el mismo con posterioridad a aquel momento y relacionadas con las dificultades de diverso orden existentes en torno al suministro de electricidad a las diversas urbanizaciones cuya promoción llevó a cabo el Sr. Sebastián en la zona, por más que, en efecto y por las dificultades económicas sobrevenidas que el mismo esgrime, la concreta actuación que aquí nos ocupa no llegara a ser satisfecha por el acusado. No de otra forma cabe entender que el Sr. Sebastián se dirigiera a la entidad Eléctrica del Guadalfeo en los términos en que dieron lugar a que por parte de ésta se le enviara la comunicación de 15 de diciembre de 2006 y que obra en los folios 396 a 399. Menos aún, que el acusado solicitara de ELTEAN Montajes Eléctricos, S.L. el proyecto cuyo objeto era definir las características de la red subterránea de Baja Tensión, precisamente a la urbanización cuya comunidad de propietarios ejerce aquí la acusación (ff. 400-430), proyecto realizado en el mes de enero de 2007; o que solicitara de igual empresa de montaje en enero de 2006 los presupuestos para el paso de 5 a 20 kv e instalación del centro de transformación para la electrificación de la urbanización DIRECCION001 , parte de cuyas obras fueron abonadas por el acusado; o que instara de la Consejería de Innovación de la Junta de Andalucía la resolución que autorizaba el proyecto de ejecución de la red subterránea de Media Tensión a 20 kv e, incluso, que Proturex continuara abonando la 'luz de obra' hasta el mes de febrero de 2007 (ff. 451 y 452).-

Todas estas actuaciones, en conjuncióncon la acreditada realidad del deber de centralizar los contadores exigido por la compañía suministradora y en contra de lo previsto en el proyecto de ejecución e, incluso, con la realidad no menos acreditada de que a los compradores les fue entregado en el momento del otorgamiento de la escritura pública el boletín de instalación eléctrica, esto es, el documento oficial emitido por un instalador eléctrico autorizado que certifica que la instalación cumple los requisitos necesarios para el suministro, lejos de llevarnos a pensar que el acusado lisa y llanamente se desentendió del problema, convierten en verosímil su versión en torno a que tuvo conocimiento del mismo con posterioridad a que se otorgaran las escrituras, que incluso una vez conoció el mismo paralizó el otorgamiento de otra ventas y, en todo caso, que la situación descrita por las acusaciones y de la que sin la menor duda derivaron unos costes a los propietarios que no otro sino el promotor debe satisfacer y unos eventuales perjuicios a cuya indemnización se pudiera tener derecho, no excede de la esfera civil y del deber de responder de los defectos ocultos que, de otro lado, en modo alguno consta hicieran a cualquiera de los propietarios pretender desistir del contrato, acción de responsabilidad contractual que sin duda asiste a los compradores ( art. 1270 CC 'conocía los vicios o defectos de la cosa y no los manifestó').-

No otra respuesta puede obtener la problemática surgida en relación con el suministro de agua; antes al contrario, acreditado que éste es gestionado por el propio Ayuntamiento de Alpujarra de la Sierra y que el problema, que en realidad no ha llegado muy bien a conocerse cuál fue tras todo lo actuado en el procedimiento, se resolvió con prontitud por parte del referido Ayuntamiento, segúnnos indicó el entonces presidente de la comunidad de propietarios, es obvio que tal problemática no puede servir, ni en sí misma para acreditar una conducta dolosa por parte del acusado promotor que quepa introducir en el ámbito de lo punible ni, tampoco, como dato que coadyuve a potenciar la pretendida significación penal de la conducta desarrollada por el acusado Sr. Sebastián y cuya incriminación es pretendida por ambas acusaciones, máxime cuando en realidad los propietarios afectados y aquí reclamantes nos pusieron de manifiesto en su gran mayoría que ellos tardaron, tras otorgar la escritura pública, alrededor de un año en acudir a los apartamentos, procediendo en virtud de todo ello y por contra decretar la libre absolución del mismo por el delito de estafa, se insiste, sin perjuicio de la responsabilidad civil que, con las matizaciones a que antes se aludió, quepa serle exigida a aquél.-

Y sentado todo lo anterior, la muy genérica calificación alternativa que realiza la Acusación Particular de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, debe verse de igual forma rechazada pues, como es de sobra conocido, ha de existir en este ilícito un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la cosa y, además, que el objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliguea quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.-

Pues bien, la mera lectura del escrito de conclusiones definitivas de la Acusación Particular imposibilita la calificación que de forma alternativa propone, al no poder deducirse en modo alguno que el acusado hubiera recibido nada en virtud de título cualquiera que le obligara a proceder a su devolución. Tal calificación jurídicaalternativa no puede entenderse sino meramente encaminada a obtener un ensanche de cobertura de la pretensión acusadora, pero carente del necesario rigor fáctico a tenor del propio contenido de su relato incriminador, procediendo en consecuencia decretar de igual forma la absolución del referido acusado por el alternativo delito de apropiación indebida.-

TERCERO.- La prevaricación urbanística no es sino una prevaricación especial por razón de la materia, esto es, sobre la normativa urbanística, bien que con ciertos matices diferenciales y, de forma destacada, con una acción típica que aparece más concreta. Señalaba la sentencia de esta Audiencia Provincial de 15/1/14 (Secc. 2ª) que la llamada 'prevaricación urbanística' que tipifica el art. 320 CP , se inspira, como no puede ser de otro modo, en la mismaratioque fundamenta el delito de prevaricación común previsto en el art. 404 del mismo Código , cuyo elemento fundamental viene dado por la vulneración patente, manifiesta e inequívoca de la norma jurídica de aplicación al acto administrativo de que se trate, por parte de la autoridad o funcionario a quien compete la adopción del mismo. El art. 404 habla precisamente de 'resolución arbitraria', en tanto que el art. 320 se refiere ainformes, resoluciones o votos emitidos a favor de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación, o concesión de licencias, que resulten contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanísticas vigentes.Es por ello que en este tipo de conductas deben estimarse excluidas del tipo penal las meras ilegalidades o interpretaciones discutibles o simplemente erróneas, o que aun pudiendo ser contrarias a intereses jurídicamente protegidos, no dejen a éstos sin posibilidad de alcanzar la debida protección mediante las vías civiles o administrativas adecuadas ( SSTS 444/2000, de 20.3 y 861/2008, de 15.12 ), y también las cuestiones imbricadas en valoraciones administrativas de carácter problemático que desdibujan toda posible arbitrariedad ( STS 268/2007, de 9.4 ), pues para la integración del delito debe conocerse con seguridad la ilegalidad de la resolución que se adopta ( SSTS 1358/2001, de 8.1 y 485/2002, de 14.6 ), dado que el sujeto activo ha de tener plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y ocasiona con ello un resultado materialmente injusto, que es lo pretendido, anteponiendo para ello el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración ( SSTS 1658/2003, de 4.12 y 49/2010, de 4.2 ).

Para la existencia del genérico delito de prevaricación administrativa se requiere la presencia de diversos elementos: de un lado, la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las definiciones que de tales conceptos nos ofrece el art. 24 CP ; de otro que exista una resolución injusta en asunto administrativo, injusticia que supone un plus de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal; otro tercer requisito, de carácter subjetivo, recogido en la expresión 'a sabiendas' que es la consignada expresamente en el texto del precepto y que pone de manifiesto la exigencia de un dolo directo para la comisión de este delito. Es palmario por tanto que la prevaricación de funcionario público es incompatible con una situación de error tanto vencible como invencible. La exigencia de actuar a sabiendas, nos indica la STS 676/2014, de 15.10 , expulsa del derecho penal los casos de error, tanto sea calificado éste como error de tipo o de prohibición. No cabe la prevaricación imprudente, más que en el caso del Juez o Magistrado ( art. 444 CP ).-

En relación con el Sr. Gervasio , Arquitecto municipal del Ayuntamiento de Alpujarra de la Sierra en aquella época, cuya incriminación es pretendida por ambas acusaciones bajo el título de imputación del delito de prevaricación específico en material de ordenación urbanística - art. 320.1 CP -, se afirma por el Ministerio Fiscal que fue quien emitió el informe favorable a la concesión de la licencia de primera ocupación otorgada el día 14 de abril de 2005, ello 'con perfecto conocimiento de que los apartamentos no disponían de los elementos necesarios para habilitarse al uso pretendido, y que los suministros de agua y energía eléctrica no se en contraban en condiciones de funcionamiento'. A tan preciso conocimiento en torno a la carencia de condiciones para obtener aquellos suministros, añade de forma tajante la Acusación Particular que dicho informe favorable lo emitió el Sr. Gervasio sin girar visita alguna a los apartamentos, constituyéndose de tal forma consciencia e incuria profesional del acusado como las bases sobre las que sustentar el ilícito penal objeto de acusación.-

Lo cierto es que ni lo uno ni lo otro aparece acreditado. Antes al contrario, sí algo cabe desde luego descartar, a la vista de lo actuado en el procedimiento, es que el Sr. Gervasio no acudiera a visitar la urbanización a fin de emitir el informe que le había sido solicitado cuando se le requirió para que emitiera su parecer técnico a los efectos de conceder la licencia de primera ocupación. Por el contrario, visitó la obra y emitió el informe a tenor de las previsiones reglamentarias a que se hallaba el mismo sujeto. Esto y no otra cosa fue lo realizado por el referido acusado a quien, conforme al art. 4 del Reglamento de Disciplina Urbanística entonces vigente (RD 2187/1978, de 23.6), le fue requerido el preceptivo informe técnico, en realidad uno por cada una de las licencias de 24 y 3 apartamentos, en los que se limitó a comprobar que la obra se ajustaba a las licencias en su día concedidas, licencias otorgadas en relación al proyecto de ejecución, que había sido emitido el certificado de fin de obra por el Arquitecto y, por fin, pudiendo ser constatado por el mismo que en aquel momento los apartamentos tenían suministro de luz y de agua, obviamente la correspondiente a la obra contratada por el promotor pues su visita es en todo caso anterior a la contratación efectiva de tales suministros por los propietarios, sin que, cuando menos a la fecha a que se refieren los hechos y con anterioridad a la entrada en vigor del art. 6.1 d) del Decreto 60/2010, de 16.3 por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística en vigor, parece le resultara legalmente exigible que comprobara si se hallaba extendida la línea subterránea de Baja Tensión desde el módulo del contador individual de cada una de las viviendas hasta el centro de transformación que, conforme a lo declarado por el Sr. Julián exactamente lo que faltaba por hacer cuando los apartamentos fueron entregados.-

Y de ese concreto examen es del que podía derivar el perfecto conocimiento de tales carencias conforme a lo afirmado por las acusaciones pues, de forma obvia, si en el momento de la visita había agua y luz, se en contraban hechas las instalaciones aparentes que acreditaban que tales suministros existirían cuando fueran contratados por cada propietario, esto es, el armario destinado al contador de agua y las llaves de corte correspondiente, así como los armarios en los que alojar los contadores de electricidad situados en el exterior de cada vivienda y, por fin, partiendo como partía de un suelo calificado como urbano (f. 284) con todo lo que ello implica en orden a la infraestructura de servicios, parece lógico establecer que el Sr. Gervasio no pudo ser consciente en modo alguno de la existencia de aquellos defectos existentes en el momento en que él lleva a cabo su visita y, a tenor de los extremos a que antes se hizo mención, emite el informe que sirvió de base a la concesión de la licencia municipal de primera ocupación.-

Siendo ello así y no incriminable en la modalidad imprudente, según vimos, el delito contra la ordenación del territorio objeto de incriminación, procederá decretar la libre absolución del acusado por el referido ilícito penal.-

CUARTO.-Se formula finalmente acusación frente a los Sres. Alexander y Leonardo , como Arquitecto superior redactor del proyecto de ejecución y Arquitecto técnico encargado de la ejecución, respectivamente, por considerarlos autores de un delito de falsificación de certificado ex. art. 397 CP , ello como consecuencia de ser los firmantes del certificado final de obra obrante al folio 121 del procedimiento, firmas que ambos acusados reconocieron sin ambages haber plasmado en dicho documento. De entrada resulta sumamente dudoso que el certificado final de obra suscrito por los profesionales acusados pudiera en su caso integrar una mera certificación que, por concepto, tiene la función de adverar o acreditar hechos sin ulterior finalidad, cuando la realidad es que el referido documento constituye antesala necesaria para la posterior emisión de la licencia de primera ocupación y, además, posee sin duda trascendencia desde el punto de vista de la disciplina y control urbanístico.-

Lo cierto, en cualquier caso, es que en el mismo ambos profesionales afirmaban que la obra ejecutada lo había sido según el proyecto aprobado y la documentación técnica que lo desarrollaba. Y, en efecto, conforme a lo acreditado en el procedimiento, de forma especial a la vista del informe emitido por el perito Sr. Baltasar y su puesta en relación con el proyecto de ejecución elaborado por el acusado Sr. Alexander , no cabe asegurar que aquella afirmación que ambos realizaban en dicho documento no respondiera a la realidad por más que, como resulta indudable y ya fue destacado en la presente resolución, la obra adoleciera de un defecto que impedía a los propietarios en el momento de disponer de su correspondientes apartamentos contratar el suministro, cuando menos, de la electricidad.-

En efecto, es evidente que el proyecto autoría del Sr. Alexander y sobre cuya conformidad con lo ejecutado fue sobre lo que los profesionales acusados suscribieron el muy cuestionado documento, se elaboró sobre unas condiciones en relación con las características de la instalación eléctrica que diferían de las que finalmente hubieron de ser desarrolladas, bastando al efecto con advertir cómo los contadores de luz se proyectaron individuales a situar en el paramento del vestíbulo de cada una de las viviendas (f. 342), sin que el referido proyecto contemple en el capítulo correspondiente a la instalación eléctrica, o cuando menos existe la duda de que ello fuera así, la extensión de una línea subterránea de Baja Tensión más allá de la correspondiente a la que iba desde la línea que enlaza el contador con el dispositivo privado de cada vivienda. Tales determinaciones en el proyecto tomaban por base el que, partiendo de una urbanización inicialmente no cerrada, se preveían en el mismo acometidas individuales de electricidad en cada una de las puertas de acceso a los apartamentos, constando de tal forma en los planos de ejecución de la instalación eléctrica, planos y previsión al que se otorgó en su día la licencia de obras y que en el momento de ser emitido el certificado de fin de obra se en contraba cumplimentada.-

Por todo lo anterior, el hecho de que vicisitudes posteriores, tales como la exigencia de centralización a raíz de que la urbanización finalmente fuera cerrada, hubieran determinado una modificación sobre el proyecto afectante a la preparación de las conexiones a las redes de suministros de infraestructura y que impidió al promotor finalizar, o mejor, llevar a cabo la línea subterránea de Baja Tensión que habría de sacar las líneas de distribución en Baja Tensión hasta el centro de transformación que hubo de ser construidoal margen de lo que se en contraba previsto en el proyecto y por las razones a las que se aludió en precedentes razonamientos jurídicos, en modo alguno permite concluir que la construcción no hubiera sido terminada conforme al proyecto redactado por el Sr, Alexander y, en consecuencia, que éste y Arquitecto técnico no estuvieran certificando, esto es, asegurando, afirmando o dando por cierta una cosa, lo que era una realidad, más allá e independientemente del defecto con que fueron entregadas las viviendas por causa no imputable a los mismos y, en cualquier caso, amén de que la realidad sustancial que contenía la certificación no se trastocaba, ninguna prueba existiría de que en cualquiera de ellos anidara la deliberada y consciente voluntad de alterar la realidad convirtiendo en veraz lo que en realidad no lo era, siendo evidente que nos hallamos ante un delito doloso, esto es, ha de haberse querido alterar la verdad, tipo por ende que no admite la modalidad imprudente.-

En consecuencia procederá el dictado de una sentencia absolutoria frente a los Sres. Alexander y Leonardo por el delito por el que venían siendo acusados.-

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el art. 240 'in fine' de la LECr , las costas deben ser declaradas de oficio.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemosABSOLVER y ABSOLVEMOS Sebastián , del delito de estafa por el que venía siendo acusado.-

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Gervasio , del delito contra la ordenación del territorio por el que venía siendo acusado.-

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alexander y a Leonardo del delito de falsificación de certificado por el que venían siendo acusados.-

Se declaran de oficio las costas procesales.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de losCINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-