Sentencia Penal Nº 482/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 67/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEGUNDA ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO S/N

Tfno: 965169818 - 965169819

Fax: 965169822

NIG: 03014-43-1-2015-0031379

Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000067/2015

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000126/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE

Acusados: Bruno y

Guillermo

Letrado: ROBERTO SÁNCHEZ MARTÍNEZ y

GONZALO MARIO MARTÍN CANO

Procurador: CARLOS ROGER BELLI y

PASCUAL GIMÉNEZ GONSALVEZ

SENTENCIA Nº 482/2016

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

Magistrados/as

D. JULIO JOSÉ UBEDA DE LOS COBOS

Dª. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante, a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTA el día tres de noviembre de dos mil dieciséis, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE Procedimiento Abreviado - 000126/2015, seguida por delito Tráfico de drogas, grave daño a la salud, contra el acusado Bruno , con NIF nº NUM000 , nacido el NUM001 /1989 en DOSQUEBRADAS (COLOMBIA), hijo de Jose Francisco y de Purificacion , con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 , ESC NUM003 , NUM004 , ALICANTE; representado por el Procurador D. CARLOS ROGER BELLI y asistido por el Letrado D. ROBERTO SÁNCHEZ MARTÍNEZ; y el acusado Guillermo , con NIE nº NUM005 , nacido el NUM006 /1977 en CALI VALLE -COLOMBIA-, hijo de Cristobal y de Emilia , con domicilio en AVENIDA000 Nº NUM007 DE SANTA POLA; representado por el Procurador D. PASCUAL GIMÉNEZ GONSALVEZ y asistido por el Letrado D. GONZALO MARIO MARTIN CANO, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. JUAN IGNACIO HERNÁNDEZ MUÑOZ, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas nº 2.086/15, el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 000126/2015 contra los acusados Bruno y Guillermo , en el que fueron acusados de un delito Tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 000067/2015 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación, de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor de los mismos a los acusados como autores (artículos 27 y 28). Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando las siguientes penas:

Al acusado Bruno la pena de 4 años de prisión y multa de 54.000 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, en caso de impago o insolvencia. Accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la codena y el abono de costas.

Al acusado Guillermo la pena de 4 años de prisión y multa de 54.000 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados. Accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante la condena y el abono de costas.

En todos los casos, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , se interesa el decomiso del dinero y demás objetos intervenidos que serán adjudicados al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo y el comiso de la droga intervenida y su destrucción, dejando muestra bastante para análisis contradictorio con forme al artículo 374 .

TERCERO.- Las DEFENSAS solicitaron la libre absolución de los acusados.

ÚNICO.- Que Bruno y Guillermo se concertaron para adquirir y transportar el día 1 de julio de 2015, una gran cantidad de cocaína para su posterior distribución entre potenciales consumidores, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

La droga la adquirieron en una ciudad que se desconoce y fue transportada por la Autovía A-7 en el vehículo Opel Astra con matrícula ....-XHG preparado al efecto y que conducía el acusado Guillermo , mientras que el otro acusado, Bruno , circulaba, escasos kilómetros por delante por la misma vía, en el vehículo BMW con matrícula ....-RSC , realizando labores de 'lanzadera', al objeto de avisar a Guillermo sobre una eventual presencia policial o sobre cualquier otra circunstancia imprevista, a fin de asegurar que la droga llegara a su destino, el domicilio de Bruno en el n° NUM004 de la CALLE001 de El Campello.

Los agentes interceptaron el Opel Astra con matrícula ....-XHG conducido por Guillermo en la calle Muro de El Campello, a escasos metros del citado domicilio y encontraron en su interior un total de 496 gramos de cocaína, con una pureza del 16.2% y un valor en el mercado ilícito de 27.000 euros. La droga estaba escondida en una caleta practicada en el interior del respaldo de los asientos traseros, a los que se había vaciado parcialmente de espuma y se había cerrado con una tapa metálica para dificultar su descubrimiento. Bruno fue detenido cuando esperaba la llegada de Guillermo en el interior del BMW aparcado en la puerta de su domicilio.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud).

SEGUNDO: Del mencionado delito son criminalmente responsables en concepto de autores Bruno y Guillermo en virtud de los dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quein ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo practicada por la que el Tribunal entiende enervada la presunción de inocencia que asiste a los acusados.

El informe pericial obrante al folio 88 de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante acredita la naturaleza, peso y pureza de la sustancia intervenida, en concreto, 460 gramos de cocaína con una pureza de 16'2 %.

Reconoce Guillermo en el plenario que el día 1 de julio de 2015 conducía el vehículo Opel Astra ....-XHG en el que los agentes del CNP encontraron los 496 gramos de cocaína. Manifiesta Guillermo que le pidió prestado el vehículo a Enrique con objeto de traer a su familia desde Bilbao, alegando que desconocía la existencia de la caleta en el vehículo y que en la misma se ocultaba droga. Manifiesta Guillermo que no se trajo a su familia a Alicante al recibir una llamada telefónica informándole de un trabajo en Tabarca, siendo detenido en Campello a la vuelta del viaje realizado.

Bruno refiere en el juicio oral que Guillermo le pidió el BMW y le dijo que lo necesitaba, que le pidiera el coche a Enrique .

Niega Bruno que el día 1 de julio de 2015 circulara por la A-7 en el vehículo BMW ....-RSC efectuando labores de 'lanzadera' del vehículo Opel Astra ....-XHG conducido por Guillermo . Manifiesta Bruno que ese día estuvo en su domicilio hasta que, tras una discusión con su esposa, decidió escuchar música en el vehículo BMW estacionado frente a su domicilio, lugar en el que fue detenido.

La incautación de los 460 gramos de cocaína no es fruto del azar o de la casualidad sino que es resultado de la investigación policial iniciada a raíz de información confidencial relativa a que Bruno y otros, venían dedicándose al tráfico de drogas, transportando la droga en una 'caleta' en el vehículo Opel Astra ....-XHG , iniciándose las correspondientes vigilancias y seguimientos.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervienen en calidad de testigos en el juicio oral, ratifican el atestado obrante en autos, manifestando el agente NUM008 que en las vigilancias y seguimientos observaron en distintas ocasiones a Bruno conduciendo el vehículo Opel Astra ....-XHG .

Manifiesta el agente NUM008 que se obtuvo información que el día 1 de julio del 2015 iban a traer una partida de cocaína a Alicante, montándose un dispositivo de vigilancia en la autovía A-31, detectándose a la altura de Almansa al vehículo Opel Astra ....-XHG en el que su único ocupante era su conductor, . Guillermo , iniciándose su seguimiento. Refiere el agente que igualmente detectaron al vehículo BMW ....-RSC conducido por Bruno que, por delante del Opel Astra, circulaba en funciones de 'lanzadera', esto es, para advertir al conductor del vehículo que transportaba la droga la existencia de posibles incidencias en la carretera. Refiere el agente que a Bruno se le detuvo cuando aguardaba en las inmediaciones de su domicilio en Campello la llegada del Opel Astra con la droga.

Manifiesta el agente que se interceptó el vehículo Opel Astra y se detuvo a Guillermo a escasa distancia del lugar donde le esperaba Bruno . Que la cocaína estaba escondida en una caleta existente en la parte trasera del asiento trasero del Opel Astra.

El agente NUM009 , ratifica el atestado, manifestando en el plenario que participó el día 1 de julio en el dispositivo montado en la A-31 para detectar el vehículo Opel Astra. Que una vez detectado, procedieron a su seguimiento participando en la detención de su conductor, Guillermo , en Campello. Refiere el agente que la droga intervenida estaba oculta en una caleta del Opel Astra.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM010 manifiesta en el juicio oral, que participó en el dispositivo policial montado en la A-31 para detectar al vehículo Opel Astra en el que sospechaban se transportaba la droga. Manifiesta el agente que a la altura de Almansa detectaron la presencia del Opel Astra conducido por Guillermo y del BMW conducido por Bruno , actuando éste en labores de 'lanzadera' por delante del Opel Astra. Manifiesta que el BMW circulaba kilómetro o kilómetro y medio por delante del Opel Astra y que vio que el conductor del BMW era Bruno a quien conocía con anterioridad. Manifiesta el agente que la droga estaba en una caleta habilitada en el Opel Astra.

El agente NUM011 refiere en el plenario que participó en dispositivo policial montado en la A-31 para detectar la llegada del Opel Astra. Que detectado el Opel Astra, conducido por Guillermo , procedieron a seguirle.

El agente NUM012 manifestó que participó en la detención de Bruno , el cual estaba en actitud de espera en el vehículo BMW aparcado en la puerta de su domicilio. Señala el agente que al detectar Bruno la presencia policial, intentó ocultarse agachándose en el vehículo.

El Policía Nacional nº NUM013 manifiesta que participó en la detención de Bruno en el interior del vehículo aparcado en la misma puerta de acceso al garaje de su domicilio. Que estaba en actitud de espera y que al verles intentó ocultarse agachándose para no ser visto.

Este Tribunal otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes, no advirtiendo motivo o indicio alguno que permita sospechar que se hayan concertado entre ellos para fabular e incriminar falsamente a los acusados, recordándose que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 348/09 y 306/10 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

De las declaraciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, el Tribunal concluye que Bruno falta a la verdad cuando manifiesta que el día 1 de julio de 2015 no condujo el vehículo BMW en todo el día, manifestando los agentes policiales, debidamente juramentados, que le vieron conducir el mencionado vehículo por la autovía haciendo funciones de 'lanzadera' del Opel Astra conducido por Guillermo , vehículo éste en el que se transportaba la cocaína intervenida, aguardando la llegada del Opel Astra a la puerta de su domicilio. Las vigilancias y seguimientos efectuados con anterioridad al 1 de julio de 2015 constatan que Bruno hacia uso del vehículo Opel Astra ....-XHG .

De los testimonios de los agentes del CNP la Sala infiere, sin género de dudas, que Bruno conducía el día 1 de julio de 20155 el vehículo BMW con matrícula ....-RSC efectuando labores de 'lanzadera' del vehículo Opel Astra con objeto de avisar al conductor de éste último vehículo, de las incidencias que pudiera haber en la carretera por la que circulaban, tales como controles policiales.

Por otra parte, la Sala concluye que Guillermo era perfectamente conocedor de que en el vehículo en el que circulaba, Opel Astra ....-XHG , se transportaba la cocaína. Es increíble la versión de los hechos ofrecida por el mencionado acusado, esto es, que pidió prestado el Opel Astra para recoger a su familia que se encontraba en Bilbao, quedando probado que regresaba a Alicante como único ocupante del vehículo. Nadie en su sano juicio presta a otro un vehículo que oculta 496 gramos de cocaína valorada en 27.000 €. Las manifestaciones de Guillermo carecen absolutamente de verosimilitud, no pudiendo tampoco ignorar que a su vehículo le precedía el BMW conducido por Bruno falsea la realidad en la búsqueda desesperada de la exculpación.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los dos acusados, prueba de cargo obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso don arreglo a los principios que le son propios.

CUARTO: Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

La representación procesal de Guillermo interesa para su patrocinado la apreciación de la atenuante de drogadicción, aportando un informe de la U.C.A., informe que manifiesta que Cristobal ''acude por primera vez a la Unidad de Conductas Aditivas del Departamento de Salud del Hospital General de Elche el 24 de noviembre de 2008, en demanda de valoración y tratamiento, motivado por asuntos judiciales relacionados con consumo abusivo de sustancias psicoactivas. Pero el paciente abandona el tratamiento en junio de 2009. Solamente acude a la primera cita de acogida y a una cita con la psicóloga, y solo deja muestra de orina en cuatro ocasiones, siendo las dos primeras positivas a cocaína y las otras dos negativas.

El 28 de septiembre de 2015, el paciente acude de nuevo a la Unidad. Tras la evaluación por parte del equipo terapéutico se concluye diagnóstico de abuso e cocaína y abuso de alcohol. Se inicia tratamiento médico, psicológico y social de deshabituación y prevención de recaídas. Además, se establece programa de determinación de drogas en orina (DDO), con una frecuencia semanal.

Desde el reinicio de la intervención el paciente acude regularmente a las citas programadas con los distintos especialistas, excepto en dos ocasiones: el 5 de noviembre de 2015 (que faltó a la cita con la Trabajadora Social) y el 2 de mayo de 2016 (que faltó a la cita con la psicóloga). Por esta razón se le excluyó de programa DDO, en dos ocasiones: del 6 de noviembre al 4 de diciembre de 2015 y del 6 al 13 de mayo de 2016.

En cuanto a dejar muestra de orina, el paciente acude regularmente con una frecuencia semanal, excepto en dos ocasiones, el 25 de enero y 25 de julio de 216, ésta (última justificada).

Los resultados en los controles de orina realizados desde septiembre de 2015, son negativos a cocaína, excepto en cuatro ocasiones que son positivos: 19 de octubre de 2015, 1 de febrero , 20 de junio y 8 de agosto de 2016. Son negativos a alcohol en todos los casos'.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No procede, pues, apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación e circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Con independencia de que Guillermo pudiera ser consumidor, no procede apreciarle la atenuante de drogadicción al no quedar acreditado que sufriesen una grave adicción a las drogas que le produjese una grave perturbación de sus facultades psíquicas y volitivas.

Por otra parte, la entidad de la partida de droga que suministraban (596 gramos de cocaína) revela que formaba parte de un grupo que ocupaba un eslabón importante en la cadena de distribución de la droga, circunstancia que no se compadece con el delito tendencial cometido por el toxicómano que ocupa el último escalón de la distribución y que trafica para conseguir su dosis. Quien trafica con las cantidades de cocaína con al que lo hacían los mencionados acusados persiguen exclusivamente el lucro fácil y desmedido.

Manifiesta la sentencia Tribunal Supremo Sala 2', S 2-7-2008, nº 464/2008, rec. 2286/2007 'que es doctrina de esta Sala Casacional que este tipo de aminoración de la imputabilidad es ordinariamente subsumible en casos de menudeo, pero son de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de drogas, como es el caso. El drogadicto necesita compulsivamente proveerse de una o varias dosis que satisfagan su consumo inmediato, pero no de cantidades que rozan el kilogramo de cocaína o una importante partida de MDMA (de la que no se ha declarado su consumo, por cierto), sin contar el hachís. En dicho supuesto, el negocio lucrativo es la dinámica fundamental y no la necesidad compulsiva de consumo...'.

Resumiendo todo lo expuesto, la drogadicción, por sí sola, no es una atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado en relación con Guillermo ; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional). La Sala no aprecia en este caso que el acusado padeciera una toxicomanía de intensidad suficiente para hablar de drogadicción grave, presupuesto del art. 21.2 CP ; y que tampoco existía una estricta relación de funcionalidad entre la presunta ingesta de tóxicos y el hecho de transportar oculta en una caleta del vehículo que conducía 496 gramos de cocaína con un valor de 27.000 €.

Por otra parte, como manifiesta la STS de 9 de septiembre de 2015 , la atenuante analógica no puede servir para recoger los supuestos en que no concurren algunos de los requisitos que se exigen para las atenuantes ordinarias construyendo una especie de atenuantes incompletas. Esa técnica supondría burlar la voluntad del legislador al traducirse pura y simplemente en la supresión de ese requisito expresamente querido por la Ley.

Por ello, no ha lugar a apreciar la atenuante de drogadicción a Guillermo .

QUINTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente a los delitos cometidos, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

La cantidad de droga intervenida es de entidad, más de 80 gramos de principio activo, no siendo aplicable, por tanto, el subtipo atenuado o privilegiado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP a ninguno de los acusados.

Por otra parte, del hecho de utilizar un vehículo provisto de una caleta para ocultar la droga y de valerse de otro vehículo como lanzadera para burlar controles policiales, se desprende una profesionalidad que revela la peligrosidad criminal de los acusados, circunstancia que ha de valorarse a la hora de individualizar la pena a imponer, como señala el artículo 66.1.6ª CP . No nos encontramos ante el pase de una papelina sino que nos encontramos ante dos personas que se conciertan para transportar una importante cantidad de cocaína oculta en la caleta de un vehículo y se organizan para evitar ser descubiertos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

La Sala entiende adecuado imponer a los acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de tres años y cinco meses de prisión y multa de 30.000 € con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago.

SEXTO: En virtud de lo dispuesto en el artículo 56 CP procede imponer a Bruno a Guillermo , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SÉPTIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

OCTAVO: Que en aplicación de 10 dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a cada uno de los dos acusados a la mitad de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: -A) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Bruno como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 (grave daño) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de 30.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas.

-B) Que debemos condenar y CONDENAMOS Guillermo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 (grave daño) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN y multa de 30.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días en caso de impago y al pago de la mitad de las costas.

-C) Se acuerda el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase a los acusados condenados al abono, en plazo de quince días, de las multas impuestas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.