Sentencia Penal Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 131/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Magistrada-Ponente :
María de la Concepción Sotorra Campodarve
Rollo nº : APPEN 131/17 D
Procedimiento Abreviado nº: 16/17
Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona
Recurrente: Gregorio
SENTENCIA nº 482/2017
Ilmos Sres.
Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz
Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve
Dª. María Jesús Manzano Meseguer
En la ciudad de Barcelona, a 12 de junio de 2017
Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación
nº 131/17, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 16/17 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 13 de
Barcelona, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar y quebrantamiento de medida cautelar; entre
partes, de una y como apelante D. Gregorio , representado por el Procurador Sra. Carreras Monfort, y
defendido por el Letrado Sr. Losada Vigo; y de otra, como apelada, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Gregorio como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar cometidos en el domicilio de la víctima y otro de quebrantamiento de condena, a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos, a la par que se le absolvía del delito de quebrantamiento de medida cautelar que también se le imputaba en el procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, en el sentido de oponerse a su estimación el Ministerio Fiscal. Los autos fueron remitidos a esta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto.



TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, quedando a la espera del turno correspondiente, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, a salvo del plazo para dictar resolución, debido al elevado nivel de asuntos que pesan sobre la Sala.

HECHOS PROBADOS Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, sin nada más que añadir o modificar.

Estos hechos relatan que el acusado, a pesar de tener conocimiento de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación con su ex pareja sentimental, Ángela , que se hallaban en ejecución, continuó viviendo con la misma en el que había sido su domicilio familiar; y que, dentro de este escenario, el día 3.11.2016, durante el transcurso de una discusión con ella, movido por el ánimo de menoscabar su integridad física, la empujó fuertemente, agarrándola por la cara, sin que conste que le causara lesión, hallándose el mismo en situación de prisión provisional por esta causa desde el 5 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo establecido en ésta.

La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por diferentes motivos, que serán objeto de tratamiento diferenciado dada su desigual naturaleza.

Por el primero, se invoca incompetencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para la instrucción de la causa, sobre el razonamiento de que, al tiempo de la detención del hoy apelante, los agentes hicieron constar que se le detenía como autor de un delito de quebrantamiento de condena, infracción penal que se rige por las reglas generales y que, por tanto, debió comportar que se investigara por un Juzgado de Instrucción ordinario, solicitando por ello la nulidad de todo lo actuado.

El motivo no puede ser atendido. Y ello porque, con independencia de que dicha cuestión debió ser planteada con anterioridad, al momento de ser detectada y, en cualquier caso, al inicio del juicio oral, carece de sustento para poder ser acogida. En efecto, nos hallamos ante un quebrantamiento de condena, pero el mismo reviste una clara especialidad, al referirse a una de las personas previstas en el artículo 173.2 del Código Penal , en tanto que recae sobre la que había sido la pareja del investigado. Ello comporta que la competencia para la investigación de los hechos le corresponda al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, como el que los instruyó, por imperativo del artículo 87 ter 1 g).



SEGUNDO.- En segundo lugar, sostiene la apelante infracción del principio constitucional de presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, al sostener que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delitos de malos tratos en el ámbito familiar cometidos en el interior de la vivienda de la víctima, y del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaban, en la forma prevista en el artículo 151 . y 3 del Código Penal , solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de ambas infracciones penales, con todos los pronunciamientos favorables.

Ahora bien, a la par, en el cuarto motivo de apelación invoca infracción de ley por no haber sido la pareja del acusado informada la dispensa de declarar reconocida por el artículo 416 de la LECrim , y, que, en postura de la apelante, afecta a la validez de su declaración, motivos que, por ir íntimamente ligados, serán abordados conjuntamente, dándose prioridad al segundo de ellos.

Así, en relación con la dispensa de declarar, la parte apelante manifiesta que la relación sentimental existente entre los dos miembros de la pareja se mantenía cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, toda vez que, como consta no sólo en sus declaraciones sumariales, sino también en los hechos probados de la sentencia apelada, ambos residían en el mismo domicilio cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar.

En relación con este tema, se observa que la propia denunciante hizo constar desde su primera declaración judicial, prestada el 5.11.16, es decir, dos días después de que los mismos tuvieran presuntamente lugar, que el denunciado era su ex pareja. Debido a ello, y aunque ambos manifestaron convivir en el mismo domicilio, y así se hizo constar en el relato fáctico, el hecho de que en ese momento siguieran siendo pareja, no ha quedado acreditado. Y es que la dispensa de declarar reconocida por el artículo 416 de la LECrim .

constituye una situación absolutamente excepcional al deber general de declarar como testigo, de modo que la situación que pueda sustentar la dispensa de hacerlo debe resultar debidamente probada, sin que se haya aportado al procedimiento prueba alguna que contradiga la declaración de la mujer sobre el particular. Debido a ello, el Juez de lo Penal actuó conforme a Derecho al no informar a aquélla de la dispensa de declarar por no ser pareja del acusado cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar. Por esta causa, el motivo debe ser desestimado.

Y, sentado lo anterior, tampoco comparte la Sala la existencia de error alguno en la valoración probatoria, ya que el Juez de lo Penal ha otorgado plena credibilidad a la testigo por su versión compatible con las lesiones presentadas por ella, y con las manifestaciones de los agentes de policía motivándolo de forma suficiente conforme a las reglas de la lógica, sin que, frente a las pretensiones de la recurrente, se aprecien en las mismas contradicciones reseñables con entidad suficiente como para poner en duda su coincidencia con la realidad. En atención a lo expuesto, procede mantener inalterado el relato fáctico de la sentencia apelada.



TERCERO.- Subsidiariamente, para el caso de que se mantenga el pronunciamiento de condena, interesa la apelante que se aplique a las dos infracciones cometidas el principio de absorción o el concurso ideal de delitos, de modo que le sea impuesta una sola pena por los hechos enjuiciados.

El motivo tampoco puede prosperar. Y ello porque, como se infiere de la motivación incorporada a la sentencia apelada, se hace preciso en este caso distinguir dos momentos distintos en el quebrantamiento que nos ocupa. El primero, prolongado en el tiempo, y referido al hecho de que el acusado conviviera con Ángela a pesar de mantener en ejecución sendas penas de prohibición de acercamiento y comunicación con ella, el cual sacia por sí mismo las exigencias del tipo penal de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal por el que se sostenía la acusación y por el que recayó condena.

El segundo, referido al hecho puntual de que, durante la ejecución de las referidas penas, el hoy apelante empujara a su ex pareja en plena vía pública. Este hecho merece la calificación de malos tratos en el ámbito familiar, cometido con quebrantamiento de una prohibición de acercamiento y comunicación que le otorgó la sentencia apelada. De ahí que no puedan sancionarse las conductas atribuidas al hoy apelante con una sola pena a través de la absorción o del concurso ideal de delitos, en tanto que no concurren las exigencias legales para ello. En atención a lo expuesto, tanto la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como las sanciones penales impuestas por los mismos deben verse confirmadas por este Tribunal.



CUARTO.- Finalmente, partiendo de que en los hechos probados se hace constar que el acusado compartía la vivienda con Ángela con el consentimiento de ésta, interesa la parte recurrente que se aprecie la atenuante de actuar con el consentimiento de la perjudicada como muy cualificada, con la consiguiente rebaja de la pena.

El motivo no puede encontrar favorable acogida en esta alzada. Y ello porque así lo ha interpretado el Tribunal Supremo, toda vez que la inicial doctrina jurisprudencial que pareció inclinarse por la atipicidad de esas conductas en supuestos en que los dos miembros de la pareja reanudaran de común acuerdo la convivencia, al estimar que la situación de riesgo que motivó la adopción de la medida había desparecido, ha quedado definitivamente superada a partir del Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , el cual niega cualquier eficacia al consentimiento de la víctima tanto sobre la vigencia de la medida cautelar, como de la pena de prohibición de acercamiento y/o comunicación judicialmente adoptadas.



TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Gregorio contra la sentencia de fecha 25.01.17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 16/17, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.