Sentencia Penal Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1140/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2016/0009578
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1140/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 150/2017
Apelante: D./Dña. Vicente
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL SALAMANCA ALVARO
Letrado D./Dña. JOSEFA VALERIANA ROJO JUNQUERA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 482/17
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
CARMEN HERRERO PÉREZ
En Madrid, a 27 de julio de 2017.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 150/17, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 4 de DIRECCION000 , seguido por delito
de robo con intimidación, contra Vicente , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de
los Tribunales D.ª María Jesús Bravo Bravo, contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 . Han sido
partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de DIRECCION000 , con fecha 30 de mayo de 2017, se dictó sentencia, aclarada por auto de fecha 9 de junio de 2017, cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Ha resultado probado y así se declara que Vicente , sobre las 18:15 horas del día 29 de octubre de 2016, entró en la gasolinera de la empresa Shell, sita en el punto kilométrico 4,300 de la carretera M-225, en el término municipal de Torres de la Alameda (Madrid), que se encontraba en horario de apertura al público, ocultando la mitad de su rostro mediante una braga que dejaba al descubierto su nariz y sus ojos. El acusado, actuando con ánimo de obtener ilícito beneficio, esgrimió un cuchillo de 15 o 20 centímetros de hoja y le exigió a la empleada de la gasolinera que le entregara el dinero de la caja.

El acusado se apoderó de 680 euros. El titular de la estación de servicio reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

El acusado fue privado de libertad en la presente causa desde el día 1 de diciembre de 2016, dictándose auto de prisión provisional.

El acusado procedió a ingresar los 680 euros en concepto de indemnización en la cuenta de consignaciones de este Juzgado en fecha 1 5 de mayo de 2017.

El acusado presenta una problemática de consumo de sustancias psicoactivas iniciada desde su adolescencia'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENO a don Vicente , como autor de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal agravante de disfraz, atenuante de consumo de sustancias estupefacientes y reparación del daño causado, a las penas de TRES AÑOS de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil don Vicente haya de indemnizar a la gasolinera Shell en la cantidad de 680 euros por los efectos sustraídos, más intereses legales.

Condeno a don Vicente a pagar las costas causadas en esta instancia.

ACUERDO PRORROGAR la situación de prisión provisional del condenado don Vicente , con el límite máximo de LA MITAD DE LA PENA IMPUESTA, concretamente hasta un máximo de un año y medio de prisión'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Jesús Bravo Bravo, en nombre y representación de Vicente , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución ; 2) omisión de todo razonamiento sobre la impugnación por rotura de la cadena de custodia de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento.



TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Vicente impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 4 de DIRECCION000 , en la que se le condena como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242, apartados 1 , 2 y 3, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución ) se desarrolla con las siguientes alegaciones: Se combate la apreciación realizada por la Juzgadora a quo respecto del resultado de la prueba practicada, que supone a juicio del recurrente una vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución . Un ponderado y detenido examen de las actuaciones, pone de relieve un manifiesto y claro error que ha llevado a la condena del recurrente, sin que haya quedado probada la certeza de su reconocimiento por los testigos, reconocimiento que ha sido la base de dicha condena.

El recurrente no cuestiona las garantías con las que se realizó la rueda de reconocimiento. Lo que se cuestiona es su resultado de la misma, puesto que, de los tres testigos que participaron en la rueda de reconocimiento, uno (el menor protegido) no reconoció al acusado, otra (la empleada de la gasolinera) lo reconoció solo al 80% y con dudas, y la tercera (la madre del menor) reconoció al acusado como la persona que estaba en un vehículo con anterioridad, pero no fue testigo de los hechos, por lo que nunca ha declarado que sea el autor.

El testigo menor de edad, no compareció en el acto de la vista. El día 13 de diciembre de 2016, participó en la rueda de reconocimiento ante el Juzgado de Instrucción (folios 198 y 199) sin que consiguiera reconocer al autor del delito de entre los componentes de la rueda: En un primer reconocimiento, dudó entre el número 2 y el número 3. En el segundo reconocimiento dudó entre los números 4 y 3. Ha de tenerse en cuenta también, para la valoración del testimonio, que, en la rueda de reconocimiento realizada el 28 de diciembre de 2016, relativa a la persona que podría ser el ocupante del asiento del conductor del vehículo que el menor observó al lado de su bar (folios 296 y 297), en un primer reconocimiento el menor dudó entre los números 5 y 4, y en el segundo, dijo reconocer al número 4. Un error manifiesto, pues eran personas seleccionadas para formar la rueda y sin relación alguna con los hechos.

Declaró el testigo en el Juzgado de Instrucción que estuvo atento y mirando a las personas que su madre le había señalado que estaban dentro de un coche, y que pudo ver a uno de ellos (el del asiento del copiloto), a quien sin embargo en la rueda de reconocimiento no fue capaz de identificar. También declaró que, desde su bar hasta la gasolinera, hay al menos 100 o 200 metros y que no podía distinguir las caras con claridad. La realidad es que la distancia visual es de 44 metros, como se acreditó con el mapa aportado por la defensa en el acto de la vista. Distancia más que suficiente en cualquier caso para que, como bien declaró el testigo, tuviera dificultad para identificar a cualquier persona que entrara o saliera de la gasolinera.

Tampoco pudo recoger correctamente la matrícula del vehículo sobre el que su madre le llamó la atención, pues equivocó tanto los números como las letras.

En conclusión, el testigo no reconoció al acusado como autor de los hechos. Tampoco aportó los datos correctos de la matrícula del vehículo. No pudo reconocer ni siquiera a la persona que estaba dentro del vehículo, no en el momento del robo sino a la puerta del bar de su familia.

D.ª Flora , empleada de la gasolinera Shell, es la única persona que se encontraba en el establecimiento cuando se produjeron los hechos enjuiciados y, por tanto, la única que puede dar noticia cierta del autor del robo, puesto que ninguno de los restantes testigos estuvo presente, no siendo testigos directos. Formuló la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones, renunciando después a continuar con ella. La Sra. Flora no ha podido identificar con certeza al autor del robo, tal y como ha manifestado reiteradamente, tanto en la denuncia, como en la instrucción y en el plenario. Y como manifestó en reconocimiento fotográfico y en rueda de reconocimiento.

Al folio 9, en la diligencia de manifestación-denuncia, dijo que no estaba segura si podría reconocer a la persona que llevó a cabo los hechos, ya que pasó todo muy rápido. Al folio 80, en la diligencia de reconocimiento fotográfico, reconoce al ahora recurrente, en un 80 %. Al folio 199, consta el reconocimiento en rueda, realizado el día 13 de diciembre de 2016 en el Juzgado de Instrucción. En el primer intento, la testigo duda entre el número 1 y el número 5 y en el segundo, reconoce solo en un 80 % al recurrente. Preguntada por el Juez de Instrucción (folio 204) dice que no lo puede asegurar porque el autor tenía la cara tapada. En el juicio oral, la testigo manifiesta que lo reconoce solo en un 80 % porque tenía la cara tapada. Hasta en seis ocasiones fue preguntada y en todas ellas manifestó lo mismo, que no podía asegurar con certeza que el acusado fuera el autor, corroborando así la falta de seguridad que manifestó desde la propia denuncia.

Además, la testigo describió de la siguiente manera los rasgos físicos del autor: moreno, ojos oscuros, pelo en punta y altura aproximada de 1'70 a 1'75. Se trata de rasgos físicos absolutamente comunes, sin peculiaridad alguna, y estatura que no se corresponde con la del recurrente (1'63).

Que la testigo no estaba en absoluto en estado de shock, lo acredita el hecho de que, como manifestó en la denuncia y ratificó en la vista, una vez que el autor salió de la gasolinera, continuó con su trabajo en la caja. Además, en el juicio declaró que no le dio miedo que le hiciera algo con el cuchillo porque vio que iba solo a por el dinero. En cuanto al vehículo que pudiera haber sido utilizado en el robo, dijo que el autor venía en un vehículo y que creía que era el copiloto, pero afirmó que no había visto el coche directamente, sino en la grabación.

La testigo María , propietaria de un bar cercano a la gasolinera, ha reconocido al acusado como la persona que estaba sentada en el asiento del copiloto en un coche. Así lo ha manifestado sin ningún género de dudas. Sin embargo, no ha sido testigo presencial del robo. No estaba ni siquiera en las cercanías cuando se produjo. Testifica que vio al acusado por primera vez en su bar por la mañana y que le reconoce como la persona que estaba en un coche parado cerca de su bar a las 17'30 horas, en el asiento del copiloto, es decir, antes de los hechos. Mientras estos se produjeron estaba en su domicilio y se enteró de que había habido un robo en la gasolinera horas más tarde, cuando se lo comentaron su marido y su hijo al llegar a casa. Así lo establece la propia sentencia (págs. 6 y 7) al recoger su declaración.

En conclusión, la testigo no es por lo tanto testigo presencial del robo, sino que testifica sobre el mismo a través de lo que le refirieron su hijo y su marido cuando llegaron a su casa. Su testimonio sitúa al acusado en su bar tomando el vermú y después en un coche, en el asiento del copiloto, al lado del bar de su propiedad, al menos tres cuartos de hora antes de que se produjera el robo. Declaró que la persona que estaba sentada en el asiento del conductor también formaba parte del grupo que tomó el vermú en el bar, si bien luego no la reconoció aunque fue capaz de establecer su estatura a pesar de estar sentado y de que el coche no lo vio mucho tiempo.

Desconoce los hechos por cuanto estaba en su casa mientras sucedieron. Incluso aun admitiendo que el acusado estuviera en el vehículo a esa hora y en ese lugar, no resulta prueba suficiente ni acreditativa de que este fuera el autor del delito. La realidad es que llega a tal conclusión porque se lo dicen otras personas (su hijo y su marido).

El testigo D. Maximo , responsable de la gasolinera, no estaba presente en el momento del robo.

Comparece en reclamación de la cantidad sustraída. Su testimonio se limita a narrar lo que vio en la grabación de las cámaras de seguridad, que estuvo visionando antes de entregarlos a la Guardia Civil. Reclama la cantidad de 680 €, que dice que se corresponde con la robada, declara que hizo el arqueo de la caja y por eso lo sabe, pero no aporta prueba ni documento acreditativo que corrobore que tal fue la cantidad sustraída.

Al ser preguntado por las grabaciones dice que las vio el mismo día, aunque no pudo obtener una copia, sino que esta le fue facilitada posteriormente por la empresa de seguridad y él la llevó a Arganda del Rey a la Comandancia de la Guardia Civil. Manifiesta también que vio parte de la matrícula, lo que va mucho más allá de lo que acredita el informe policial que no fue capaz de identificar, ni en todo ni en parte la matrícula del vehículo que grabaron las cámaras entrando en la gasolinera.

En conclusión, el testimonio del Sr. Maximo se limita a tratar de justificar la cantidad que solicita (que no acredita) y a decir lo que vio en las grabaciones cuando, antes de que fuera la compañía de seguridad, intentó grabarlas sin conseguirlo (y por lo tanto las manipuló). No estuvo presente en el momento del robo y, de hecho, si bien su empleada declaró que le llamó, el Sr. Maximo declaró que no acudió a la gasolinera hasta el lunes (31 de octubre) según su turno de trabajo, por lo que ni siquiera estuvo en los momentos posteriores al robo.

También declaró en el juicio el agente de la Guardia Civil NUM000 , que participó en la instrucción del atestado y en la confección del informe de visionado de las cámaras, así como en la entrada y registro en el domicilio del acusado. El informe del visionado (folios 20 al 32) se ha realizado sobre unos fotogramas que no han sido designados judicialmente, sino elegidos por los propios autores del informe (fotogramas señalados con los números 1 al 26), en los que se muestra la llegada de un vehículo a la estación de servicio (fotogramas 1 al 4), para inmediatamente después recoger (fotogramas 5 al 32) al autor desde que entra en la gasolinera hasta que sale. No hay más fotogramas del exterior. Las grabaciones de la cámara no han sido visionadas en el acto de la vista, limitándose los agentes a deponer sobre los fotogramas fijos que aparecen en su informe.

El agente antes citado declara en la vista oral que no se ve quién llega ni quién se baja, si bien el informe da por hecho que es en ese vehículo en el que llegan el autor o autores del atraco' (folio 20). Aunque la matrícula facilitada por el menor, que es el único que tomó nota de ella ( NUM001 y la segunda o tercera letra era una NUM002 ) no coincide en absoluto con la del vehículo que se dice utilizado en el robo ( R....DD ) (folio 65, atestado n.º NUM003 de la Policía Judicial) se da por buena la identificación y se atribuye la diferencia a un error de los testigos por los nervios. Y aunque la testigo María declaró tanto en la Comisaria como ante el Juez instructor como en la vista que el vehículo en el que ella vio al acusado era un Volkswagen Passat, también se da por bueno que se trata del Citroën Xantia, porque los testigos se ponen nerviosos.

El agente declara que, desde que ocurrieron los hechos hasta que tuvieron conocimiento de ellos pasó un tiempo bastante valioso, sobre todo a la hora de procesar el escenario, que al final no se pudo hacer.

También manifiesta que el informe del visionado de las cámaras se hizo días después cuando la empresa de seguridad les pudo proporcionar las imágenes; que los testigos parte de la matrícula del vehículo, en concreto fue la madre con su niño menor que estaban el bar de enfrente; que de esas imágenes se sacan los puntos característicos del arma, de la ropa que vestía el autor y de su rostro; que la matrícula que se aporta por los testigos no es exactamente la misma; que, a pesar de ello, llegan a la conclusión de que puede ser ese coche por su experiencia, ya que suele ser habitual que los testigos no vean exactamente lo que se representa; que por las imágenes no podía decir cuántas personas había en el vehículo; que no podía verse ver la matrícula con total claridad; que por la cámara no se acreditan ni los ocupantes, ni la matrícula, ni la persona que se ha bajado del vehículo; que tampoco se puede asegurar que esa persona se hubiera subido en ese vehículo; que la ropa que recogieron en la vivienda del acusado no se puede saber, por la calidad de las imágenes, si es la misma que se utilizó por el autor del robo.

Esto último choca frontalmente con lo que recoge la sentencia, señalando que el testigo no tiene ninguna duda de que la ropa utilizada en la gasolinera es la misma del domicilio. Y también es contraria a las declaraciones de la testigo Flora , quien afirmó que el autor llevaba pantalón vaquero, y a las del menor del menor, quien manifestó que la persona que vio en el vehículo llevaba vaqueros. Y no ningún pantalón de chándal como el que se intervino en el domicilio del acusado.

En conclusión, el testigo reconoce que no puede acreditar con el visionado de las grabaciones cuántas personas ocupaban el vehículo que fue grabado por las cámaras exteriores a la hora del robo, si se bajó alguien del mismo, y por ende, cuántas personas se bajaron, y más importante si el autor del robo llegó en ese vehículo y se bajó de él. Tampoco puede acreditarse la matrícula del vehículo, no puede acreditarse si después de pasar por delante de las cámaras se quedó en la gasolinera o se marchó; no puede acreditarse si se quedó alguien en su interior; no puede acreditarse si el autor se subió al vehículo y huyó en él. Respecto al autor, no puede acreditarse que sea el acusado, puesto que no se pudo procesar el escenario; tampoco se le identifica en el visionado de las cámaras con la suficiente claridad al llevar la cara tapada; no puede verse si la ropa es la misma por la calidad de las imágenes, y no se encuentra el cuchillo en la vivienda del acusado.

A mayor abundamiento, la prueba sobre localización del teléfono del acusado con estudio de los repetidores en el lugar y hora de los hechos, que fue acordada resultó negativa según informó el Sargento Jefe del Grupo de Atracos (folio 355).

El agente NUM004 , de la Policía Judicial, que realizó la investigación tendente a la localización e identificación del autor del robo, declaró en el juicio que, en vigilancias realizadas al recurrente, le vieron salir de su domicilio utilizando un gorro que era idéntico al utilizado en uno de los atracos, por lo que procedieron a su detención. Preguntado por qué aseguraba que en todos los robos se utiliza la misma técnica, si en unos el autor va en motocicleta y en otros en coche, y si en cuatro de ellos se le describe como una persona de alrededor de 1'75 de altura y en otros se dice que es de baja estatura, contestó que las descripciones eran las que daban las víctimas, que son subjetivas.

En conclusión, dice el agente que se llega al convencimiento de que el acusado cometió el delito (no solo este sino otros) porque le ven con un gorro que ni siquiera llevaba el autor en el momento de la comisión del delito que ha dado origen a este procedimiento; no da ninguna importancia a que las descripciones físicas dadas por las víctimas sean contradictorias y no coincidentes con las del acusado porque son subjetivas, y tampoco a que el modus operandi sea distinto.

El segundo motivo (omisión de todo razonamiento sobre la impugnación por rotura de la cadena de custodia de las grabaciones de las cámaras de seguridad del establecimiento) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: La defensa impugnó la prueba de las grabaciones de las cámaras de seguridad por no haberse garantizado la cadena de custodia. Reconoció el encargado de la gasolinera que no solo visionó las imágenes, sino que manipuló las grabaciones al intentar a su vez grabarlas antes de llamar a Securitas, compañía que procedió a su extracción y grabación. Y que fue él mismo quien llevó la grabación a la Comandancia de la Guardia Civil de Arganda del Rey el día 31 de octubre de 2016, dos días después del robo (folio 15).

La falta de garantía de la cadena de custodia no ha merecido más que el siguiente comentario en la sentencia: 'esta Juzgadora no considera que se haya producido la vulneración'. No se da ningún razonamiento explicativo de por qué ha llegado a tal conclusión, infringiendo así el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener una respuesta razonada y lógica de la pretensión de la parte. Y si bien se expresa en la sentencia que ni siquiera es necesario acudir a las grabaciones, lo cierto es que sí se acude a ellas a través de las declaraciones de los testigos.

Finalmente, el recurrente alega que se ha resuelto en sentencia la prórroga de la prisión provisional con justificación en unos hechos y circunstancias que no son los enjuiciados, puesto que se menciona a una autora de un delito de lesiones con instrumento peligroso, incurriéndose nuevamente en una total falta de garantía de la tutela judicial.



SEGUNDO .- El recurso no puede ser estimado, al no encontrar este Tribunal, tras el examen de lo actuado, que la condena del recurrente como autor del delito de robo con intimidación vulnere su derecho constitucional a la presunción de inocencia, ni tampoco que el pronunciamiento condenatorio esté sustentado en una valoración errónea de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala que la denuncia de vulneraciones del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige un triple examen: a) En primer lugar, debe analizarse el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 o 28 de enero de 2002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre , 1071/2010 de 3 de noviembre , 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre , entre otras-.

En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio oral, hemos de concluir que la juzgadora de instancia contó, para dar sustento al pronunciamiento condenatorio, con una prueba de cargo, practicada en el juicio oral con todas las garantías para el recurrente; que dicha prueba de cargo fue suficiente para contrarrestar los efectos de la presunción constitucional de inocencia; y que además se han expresado en la sentencia de manera razonable y razonada los argumentos que llevan a la conclusión condenatoria, siendo esta una lógica consecuencia del resultado de la prueba practicada en el plenario, sin que en la valoración de esa prueba se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

La argumentación del recurrente se orienta, de modo prácticamente exclusivo, a rebatir la conclusión sobre la autoría del delito de robo plasmada en la sentencia apelada. Según se desprende de la fundamentación jurídica de dicha resolución, la juzgadora de instancia considera al recurrente autor del delito de robo con intimidación objeto de este procedimiento por las identificaciones, efectuadas por vía fotográfica en sede policial y en ruedas de reconocimiento ante el Juzgado de Instrucción, por las testigos Flora y María .

Teniendo en cuenta dichas identificaciones, así como el relato de la primera de dichas testigos sobre la forma de producirse los hechos y también el efectuado al respecto por el testigo protegido, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, articulada como prueba preconstituida, para la juzgadora de instancia carecen de relevancia alguna -y así se desprende de lo argumentado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia- tanto la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento, como las conclusiones de la investigación policial sobre la coincidencia de la indumentaria que llevaba el autor de los hechos y la intervenida en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del ahora recurrente, o sobre la posible correspondencia del automóvil empleado por el autor del delito con otro en el que había sido identificado el recurrente como ocupante en una ocasión y que se asocia a la comisión de otros delitos de robo.

Por lo tanto, dado que ni las imágenes de las cámaras de seguridad ni las citadas diligencias policiales han sido utilizadas como pruebas de cargo en la sentencia apelada para sustentar la condena, resulta ocioso entrar en las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación sobre la posible manipulación de las imágenes o sobre la ruptura de la cadena de custodia de su grabación, y también en cuanto a las discordancias entre las prendas de vestir intervenidas al recurrente y las que, según los testigos, vestía el autor de los hechos. Lo mismo cabe decir respecto a la falta de coincidencia de matrícula, marca y modelo del automóvil empleado en la comisión del delito aquí enjuiciado y aquel, relacionado con otros delitos de robo, cuyo uso se atribuye al acusado.

Circunscrita la cuestión al examen de la prueba de identificación en la que descansa la condena del recurrente, es preciso señalar que asiste la razón a este al poner de relieve que la única persona que presenció el momento del robo fue su víctima, la empleada de la gasolinera Flora , quien, tanto en la diligencia fotográfica en sede policial (folios 79 y 80), como en la rueda judicial (folios 196 y siguientes), le reconoció, pero afirmando que su certeza no podía ir más allá de un 80 %. En el mismo sentido, se expresó la testigo en el juicio oral, donde, como había venido haciendo en sus declaraciones anteriores, sostuvo que no podía efectuar un reconocimiento con total seguridad, porque el autor de los hechos llevaba la cara parcialmente tapada con una bufanda que le cubría desde la zona inferior de la nariz para abajo. La consecuencia que claramente se obtiene de estas declaraciones es que la testigo identificó al recurrente por la coincidencia de su cabello y de sus rasgos faciales superiores con los del rostro del autor que no estaban ocultos en el momento de la comisión del delito.

Dado que la testigo no puso de manifiesto que en el cabello o en la zona del rostro que el autor dejó al descubierto hubiese algún elemento fuera de lo común o especialmente llamativo y diferencial, el reconocimiento resulta evidentemente insuficiente para alcanzar el elevado grado de convicción que precisa un pronunciamiento condenatorio en el proceso penal, por exigencias del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En esta dirección se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia 779/2011, de 14 de julio , en el caso de una persona cuya condena por delitos de robo con intimidación y detención ilegal y falta de maltrato se había basado en la identificación, primero por vía fotográfica y posteriormente en rueda, de una víctima que solamente había visto los ojos de su agresor, al llevar este la cabeza cubierta por un casco de motorista, advierte de la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Dice la referida sentencia que resulta sumamente difícil si no imposible que el denunciante pudiera identificar al autor entre las fotografías que se le exhibieron en las dependencias policiales si únicamente había visto los ojos del agresor, salvo que existiese en ellos algún rasgo, señal o características concretas y específicas que permitiese la identificación, lo que no es el caso. Señala la sentencia que, en términos de racionalidad y sentido lógico, la identificación efectuada alienta graves dudas, que se expanden a la realizada en rueda de reconocimiento judicial, en la que nada cambia, puesto que ahora, en vez de una fotografía del rostro de una persona, se expone ante el denunciante el mismo rostro 'en vivo', pero el fundamento del reconocimiento es el mismo que el realizado ante la Policía; tan frágil y vulnerable, como que fue identificado aunque únicamente le había visto los ojos, por lo que adolece de fiabilidad. Todo ello lleva al alto Tribunal a la conclusión de que la prueba de cargo sobre la autoría del acusado se encuentra preñada de incertidumbre y no satisface las exigencias de certeza judicial exigible para una resolución condenatoria, toda vez que, según lo expuesto, la prueba de cargo consistente en la identificación del acusado como el autor de los hechos no excluye la duda más que razonable de una identificación errónea. Al encontrarse dicha prueba completamente desnuda de elementos corroboradores, se produce una vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia por falta de elementos probatorios de cargo que satisfagan el canon de certeza que requiere toda sentencia condenatoria y porque la racionalidad de la valoración de la única prueba de cargo deja mucho que desear por las graves y profundas dudas que generan unas pruebas tan escasamente convincentes.

Sin embargo, no es este el supuesto nos ocupa, porque ahora nos encontramos con otra identificación que, unida a la anterior, permite alcanzar el grado de convicción necesario. Se trata de la efectuada, con total ausencia de dudas, tanto por fotografías en sede policial (folios 82 y 83), como en rueda ante el Juzgado de Instrucción (folios 196 y siguientes), por María , quien ratificó dichos reconocimientos, con igual grado de seguridad y firmeza en su declaración en el plenario. Se alega por el recurrente que esta testigo no presenció el robo y ello es cierto, pero existen elementos que llevan necesariamente a la inferencia de que el identificado es la persona que cometió dicho delito. Tales elementos se extraen de la valoración conjunta de las declaraciones de María y de su hijo menor de edad, cuya exploración ante el Juzgado de Instrucción fue incorporada a los autos, con la correspondiente grabación videográfica, como prueba constituida.

Lo declarado a lo largo de las actuaciones y en el juicio oral por María , propietaria de un bar situado en las cercanías de la gasolinera donde se produjo el delito, es que el día de autos, unos 45 minutos antes de los hechos, cuando iba a marcharse con su coche, le llamó la atención un vehículo de color gris, probablemente un Volkswagen Passat, mal estacionado frente a su establecimiento; que, dentro de este vehículo, pudo observar a dos personas, de las que solamente vio el rostro al que estaba en el asiento del copiloto, quien volvió la cara hacia ella y se tumbó hacia atrás; que alertó a su hijo, que estaba jugando en las cercanías, antes de marcharse a su casa; que, posteriormente, cuando llegaron a casa su esposo y su hijo, este le dijo que las mismas personas que estaban en el coche anteriormente mencionado habían robado en la gasolinera; que reconoció al ahora recurrente como la persona que, cuando ella se marchaba a casa, estaba en el asiento del copiloto del vehículo mal estacionado frente a su bar y se tumbó para atrás; y que dicha persona, el mismo día, a partir de las 14:30 horas había estado en la terraza de su bar.

Por su parte, el menor declaró ante el Juzgado de Instrucción que pudo observar cómo el vehículo anteriormente mencionado, sobre el que le había alertado su madre, después de irse esta, salió hacia la gasolinera; que al parar bajó del coche el copiloto con el rostro cubierto por una bufanda, con una bolsa grande colgada y entró corriendo en la tienda; que salió poco después, también corriendo, y subió al coche; y que este arrancó, salió a la carretera invadiendo el carril contrario y casi choca con otro vehículo.

En virtud de estas declaraciones, se concluye, al margen de toda duda, que el vehículo que despertó las sospechas a la testigo María , llevándola a prevenir a su hijo, era el mismo que, unos 45 minutos después, vio el menor emplear por esas mismas personas para llevar a cabo el robo. Por otro lado, aun a pesar de las cautelas con que hay que valorar este tipo de pruebas, tampoco hay dudas respecto a la fiabilidad de la identificación del recurrente, efectuada por la mencionada testigo.

Como señala la STS 346/2017, de 17 de mayo (con cita de la STS 337/2015, de 25 de mayo ), la utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, en los casos en que no existen otros sistemas identificativos basados en modernas técnicas (ADN o similares), o métodos basados en la grabación de la escena del crimen, o en los casos en que, a pesar del pretendido ocultamiento de los rasgos faciales, los fotogramas no sirvan para tal finalidad y no pueda prescindirse de este tipo de reconocimientos, históricamente únicos. No se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las condiciones de tal reconocimiento.

Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado.

Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento.

La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre , nos explica la valoración probatoria de los reconocimientos de identificación: tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral.

El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco.

En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio. La doctrina de esta Sala Casacional nos dice que 'solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado.

En el presente caso, María tuvo a la persona identificada durante un cierto tiempo a la vista, mientras permaneció en la terraza de su bar a primeras horas de la tarde. Volvió a tenerla a la vista, también a plena luz del día y a pocos metros de distancia, sobre las 17.30 horas, cuando se encontraba dentro del automóvil que llamó su atención por estar mal estacionado a la puerta del establecimiento. Entre el día en que se cometió el delito de robo y la diligencia de reconocimiento fotográfico transcurre un mes, pese a lo cual la testigo no tiene duda alguna al identificar al ahora recurrente. Lo mismo ocurre unos días más tarde en la rueda de reconocimiento, y también en el juicio oral. Las diligencias de identificación se llevan a cabo, tanto por la Guardia Civil como por el Juzgado de Instrucción, con plenas garantías, utilizándose personas de características similares y no hay -ni siquiera se ha denunciado- indicio alguno de que la identificación fuese inducida o fuese condicionada la decisión de la testigo.

Finalmente, el hecho de que el menor no reconociese al ahora recurrente, sino a otras personas, no desvirtúa la fuerza de convicción de la identificación realizada por María , ya que, a diferencia de esta, el menor solamente tuvo, a tenor de sus declaraciones, una visión fugaz del autor de los hechos cuando este volvió la cara. Por otro lado, la identificación efectuada por la testigo Flora -limitada a la parte superior del rostro del recurrente- corrobora la de la Sra. María .

Por todo lo expuesto, procede confirmar plenamente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal.



TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Jesús Bravo Bravo, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de DIRECCION000 , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley, exclusivamente por el motivo previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días hábiles, a partir del siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.