Sentencia Penal Nº 482/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 17/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000017/2017
NIG: 3802641220130004139
Resolución:Sentencia 000482/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000133/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente R-15/17 R-15/17
Acusado Oscar Emiliano Ciriaco Gonzalez Caloca Juan Pedro Gonzalez Martin
Acusador particular Sagrario Elias Yanes Hernandez Maria De Los Angeles Martin Felipe
Acusador particular Jose Ramón Elias Yanes Hernandez Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González (Ponente)
D. MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcaide
D. Esmeralda Casado Portilla.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 7 de diciembre de 2017.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado Nº 17/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de La Orotava, contra D. Oscar ,
mayor de edad, hijo de Anton e Carina , natural de Argentina, con NIF NUM000 , por el delito de estafa
representado/s, por el Procurador Sr. González Martín y defendido por el Letrado. Sr. González Caloca, en

cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por D. Jose Ramón y
Dña. Sagrario en nombre de CEPYME Los Realejos, representados por la Procuradora Sra. Martín Felipe
y asistido del Letrado Sr. Yanes Hernández, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Luis González
González.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 26 de Octubre del año en curso.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal , en relación con su artílo 74, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin que concurra en su personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, solicitando que le impusiera la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las cosas procesales.

Asimismo interesó que el acusado indemnizase a los perjudicados en la cantidad de 3.578,15 E e interés legal por dicha suma devengada.

Por su parte la acusación particular considero que lo eran de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253, en relación con sus artículos 250.6 y 74, intersando que se le impusiera la pena de CINCO AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria correspondiente y DOCE MESES MULTA, a razón de 20 euros día , con la responsabilidad accesoria en caso de impago, previa acreditación de insolvencia del artículo 53 . Con carácter alternativo se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal e interesó la misma pena que el Milnisterio Fiscal.

Igualmente interesó que el acusado imdenizase a CEPYME Realejos en la suma de 12.118, 14 € e interés legal por dicha suma devengado, estando además obligado al pago de las costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación solicitando la libre absolución de su defendido .

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: que Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios que con la Federación de Áreas Urbanas de Canarias (Fauca) tenía concertado desde el 1 de octubre de 2009, organismo que tiene por objeto promover acciones que incentiven el desarrollo de las Áreas Urbanas.; desempeño funciones de gerente, promotor y dinamizador de la asociación empresarial CEPYME de Los Realejos habido el convenio existente entre ambas entidades, en el curso de las cuales realizó una serie de transferencias bancarias telemáticas desde la cuenta titularidad de la asociación CEPYME nº: 2100 6762 55 2200095039, de la entidad La Caixa ,a otras de las que él era su titular, concretamente a las cuentas nº: NUM001 y nº: NUM002 , ambas también de la Caíxa.

Entre otras realizó las siguientes: - De 7 de febrero de 2013 por importe de 760 €, en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM001 , titularidad del acusado.

- De 19 de marzo de 2013 por importe de 805,14 € en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM001 , titularidad del acusado.

- 26 de abril de 2013 por importe de 1514,27 € en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM002 , titularidad del acusado.

- 3 de mayo de 2013 por importe de 128 € en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM002 , titularidad del acusado.

- 15 de mayo de 2013 por importe de 114,96 € en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM002 , titularidad del acusado.

- 16 de mayo de 2013 por importe de 198,65 € en favor de la cuenta bacacaria de La Caixa nº: NUM002 , titularidad del acusado.

- 3 de junio de 2013 por importe de 57,13 € en favor de la cuenta1 bacacaria de La Caixa nº: NUM002 , titularidad del acusado.

Asimismo, Oscar , el día 3 de agosto de 2013, presentó una demanda por despido nulo o, subsidiariamente, por improcedente, contra Cepyme Los Realejos, que se siguió en el Juzgado de lo Social nº 6 de esta provincia, en el marco del procedimiento por despido nº 941/2013, en el curso de la cual Oscar centró la relación laboral con la referida entidad hasta el julio de ese año, y en el que Cepyme ,llegado el acto del juicio, que fue el 1 de diciembre de 2016, reconoció la improcedencia del despido y acordó indemnizar a Oscar en 2.000 Euros No consta que la relación laboral del acusado con Cepyme hubiese terminado el 31 de enero de 2013, tampoco que no estuviese autorizado a la realización de las transferencias, ni que no hubiesen sido en abono de sus honorarios.

Fundamentos

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en el plenario no ha quedado convenientemente constatado, ni el delito de apropiación indebida por distracción de dinero que la Acusación Particular atribuía al acusado del artículo 252 del Código Penal , ni el de estafa informática de su artículo 248.2 del que le acusaba el Ministerio Fiscal. Acusación por estafa que asimismo hizo extensiva la Acusación Particular, eso si, con carácter alternativo al de apropiación indebida, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral.

La doctrina jurisprudencial viene indicado que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo, causante y bastante, con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva ); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva), por todas STS 1-2-17 .

Efectivamente, el engaño constituye el elemento nuclear de tal ilícito penal, en palabas del propio Tribunal Supremo, compone 'el alma de la estafa', que tendrá que ser necesariamente, como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante: antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo 'subsequens'. Causante, pues debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 465/2012, de 1-6 ).

No obstante, como señaló la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 28 de febrero de 2013 'El tipo del artículo 248.2, creado por el Código Penal de 1995 , vino a proteger el patrimonio contra acciones que no respondían al esquema típico de la estafa pura y simple, pues legisló un supuesto en el que el sujeto activo no se dirige a una persona sobre la cual haya de producirse error. La actual redacción del precepto permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Los elementos del tipo, por tanto, son: a) ánimo de lucro, b) manipulación informática o artificio semejante y c) acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia patrimonial no consentida. Nótese que en absoluto se exige el engaño característico de la estafa pura y simple. Y ello se debe a que en la estafa denominada ' informática' el ilícito penal no se comete ya en el marco de una relación interpersonal, sino que el sujeto activo se sitúa ante una máquina, mecánica o informática, frente a la que se efectúa una manipulación, ardid, truco o engaño (bien en sus elementos físicos, bien en su programación) o artificio semejante.

Como señala la STS de 21 de diciembre de 2004 , la cuestión de qué debe entenderse por ' artificio semejante' a la manipulación informática se determina por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial, '... y en este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber -el subrayado es nuestro-.' En igual sentido, cabe citar las STS nº 860/08, de 17 de diciembre , la 539/15, de 1 de Octubre o su reciente auto de 15 de junio de 2017 .

Cuestión distinta es que no exista artificio alguno cuando quien ordena la transferencia tiene, como en este caso, capacidad de disposición sobre la cuenta si bien destina el dinero a fines propios, lo que constituye precisamente el delito de apropiación indebida.

Ilícito penal en el que los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear pero los hace perfectamente subsumibles en el de apropiación indebida ( STS. de 12 de mayo o 18 octubre 2000 , entre otras).

En palabras de la STS 104/2012, de 23 de Febrero '.aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ).

Asimismo se debe indicar que el delito de apropiación indebida, con anterioridad a la reforma operada en Código Penal por la L.O. 1/15, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de ese año, venia tipificado en el artículo 252 del citado texto legal, precepto que castigaba tanto la apropiación de dinero propiamente dicha, esto es, cuando el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido, como en los casos en que los destinase a otro fin distinto al pactado (apropiación por distracción). A raíz de la mentada reforma este último lo encuadró con sustantividad propia en el ámbito de la administración desleal del actual artículo 252, tipificando la apropiación indebida en el 253. Asimismo encuadró en el ámbito de la administración desleal, como reseñó el reciente auto del Tribunal Supremo de 5 de Octubre de 2017 y que su vez se hace eco de su sentencia nº 700//16 de 9 de septiembre , '. el tipo de delito societario de administración desleal de su derogado artículo 295, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 (...).

En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida (...).

Ciertamente, como también señaló en su auto de 19 de octubre pasado: '... La Ley Orgánica 1/2015 desdobló esta conducta en dos. Por un lado, se creó en el artículo 252 del Código Penal , la figura de la administración desleal, para quienes 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' Por otra, se dio nueva redacción al artículo 253 del Código Penal , introduciendo la figura de apropiación indebida strictu sensu para quienes, 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'.

La Exposición de Motivos, en su apartado XV, explica claramente esta nueva subdivisión: 'La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.

Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.' Sentado lo precedente, hemos de decir que en el caso sometido a nuestra consideración no han quedado adverados ninguno de los ilícitos penales que las acusaciones imputaban al acusado.

Y ello es así, porque de la actividad probatoria desplegada en el plenario no ha quedado asegurado que por parte del acusado, después de terminar su relación laboral con Cepyme de Los Realejos (asociación empresarial de la pequeña y mediana empresa de dicho municipio), entidad para la que trabajaba como gerente, promotor y dinamizador de la misma a raíz del contrato de arrendamiento de servicios que había concertado con la Federación de Areas Urbanas de Canarias (en adelante 'Fauca') y que obra a los folios 93 y ss de las actuaciones ,hubiese realizado alguna manipulación informática o empleado algún artificio semejante tendente a realizar las transferencias bancarias que hizo, y que no discute haberlas efectuado, desde la cuenta de la referida entidad a la suya propia (estafa), ni tampoco que cuando lo transfirió no estuviese trabajando en Cepyme ni que hubiese dado al dinero transferido un destino distinto al convenido (apropiación indebida).

Efectivamente, Oscar negó en el plenario cualquier tipo apropiación ilícita por su parte del dinero transferido a su cuenta desde la de Cepyme, al declarar que todo lo hizo con consentimiento y conocimiento de su tesorera, que no era otra que su suegra, y que lo realizó en pago de sus honorarios por cuanto al no pagarle Cepyme con normalidad, pues no siempre tenía recursos, iba cobrando de lo que iba entrando en la cuenta. Añadiendo, asimismo, que toda esta problemática surgió a raíz de su separación de la hija de la denunciante y que por eso trataba de perjudicarle.

Exposición la suya sobre el abono sus honorarios de esa forma que no fue desmentida en dicho acto por la referida tesorera -Sra. Sagrario -, y ello a pesar de las numerosas preguntas que al respecto le fueron realizadas con la finalidad de esclarecer esa circunstancia, al declarar que no podía precisar si fue así, aunque especificó que los honorarios del Sr. Oscar los ingresaba Fauca (Federación de áreas urbanas de Canarias) en la cuenta de Cepyme y luego de ella se le pagaba a él, aunque no detalló cómo, al no recordarlo.

No mayor claridad sobre lo denunciado arrojó en el plenario el que por aquellas fechas era Presidente de Cepyme, Sr. Jose Ramón , ya que después de manifestar que quién pagaba al acusado era 'Fauca', y no a través de la cuenta de Cepyme, al ser preguntado como la tesorera había dicho lo contrario, adujo que si ella había manifestado tal cosa eso era lo que se correspondía con la realidad por cuanto era la que llevaba la contabilidad.

Por su parte, el presidente de Fauca, Sr. Jesús Manuel , tampoco nos ayudó a sacar una conclusión clara de lo realmente acaecido, en la medida que después de indicar que el acusado trabajó para ellos hasta el 31 de Enero de 2013, cosa que quedó adverada por la documental obrante a los folios 92 y siguientes de las actuaciones, dijo que creía recordar que eran ellos los que le abonaban directamente su salario, que parte del mismo se lo tenía que reembolsar Cepyme a su entidad y que al dejar de hacerlo rescindieron el convenio con Cepyme. Añadiendo igualmente que creía recordar que se lo abonaba directamente a través de la cuenta de Fauca y nunca por medio de la de Cepyme, por lo que preguntado por lo expuesto por la tesorera de esta última entidad en sentido contrario, se limitó a responder que no sabía si llegaron a hacerlo de esa manera puesto que era el gerente de Fauca el que lo abonaba.

Ante esta tesitura, no podemos afirmar, sin temor a equívocos, que las trasferencias realizadas por el inculpado a su cuenta corriente, y que, recordemos, no discute que las hubiese efectuado, no fuesen en abono de su salario como él decía, más aún cuando tampoco se ha constatado que su relación laboral con Cepyme hubiese acabado a la vez que con Fauca, esto es el 31 de Enero de 2013, pues este sostuvo, al contrario también de lo dicho por la tesorera y el presidente de Cepyme en ese sentido, que fue en Julio de 2013.

Versión la suya que parece venir avalada por el contenido de la demanda por él presentada ante el Jugado de lo Social nº 6 de esta provincia por despido nulo o, subsidiariamente, por improcedente, en la que refirió que el fin de la relación laboral entre ambos fue el 12 de Julio de 2013 (folio 60 y 190 y ss de las actuaciones), dando lugar al procedimiento por despido nº 941/13, y a la que Cepyme dio su beneplácito, por cuanto reconoció su improcedencia y se comprometió a abonarle la suma de 2000 € en concepto de indemnización,. Así se puede comprobar en la copia del acta del juicio por despido y en la del auto del referido órgano judicial de 1 de diciembre de 2016, aportada al inicio de la vista oral del procedimiento que nos ocupa, y que nos lleva a preguntarnos, cómo si el enjuiciado distrajo el dinero, que de contrario se dice que distrajo, reconociesen su despido como improcedente, ademásle indemnizasen con 2000 € y habiendo finalizado su relación laboral con ella, según la acusación, el 31 de Enero de 2013, a pesar de las numerosas transferencia realizadas con posterioridad a esa fecha tardasen cinco meses en denunciarlo .

Asi las cosas, no podemos sustentar, sin temor a equívocos, que lo denunciado realmente hubiese acaecido, razón por la cual, y con base en el principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal, que se funda en la existencia de una duda razonable sobre la existencia de los hechos, concurrencia de alguno de los elementos constitutivos de la infracción criminal o sobre la participación del acusado en la misma, procede absolver al Sr. Oscar de los ilícitos penales de los que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona.



SEGUNDO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Oscar de los delitos de los que se le acusaban , estafa y apropiación indebida , con todos los pronunciamientos favorables hacía su persona y declaración de oficio de las costas procesales.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña.

José Luis González González, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.