Sentencia Penal Nº 482/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 7/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado nº 7/2018 L
Juzgado de Instrucción nº 24 Barcelona
Diligencias Previas nº 374/2016
SENTENCIA nº 482/18
Magistrados/das:
Dña. Myriam Linage Gonzalez
Dña. María Carmen Martínez Luna
Dña. Carmen Guil Roman
En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 7/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 517/2017 del
Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, por un presunto delito de estafa seguido, contra D. Eusebio ,
mayor de edad, nacido en Valladolid el NUM000 de 1975, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales,
representado por el procurador de los tribunales D. ALBERTO ASENSIO MALO y asistido por el abogado D.
JUAN MANUEL MARTIN HIDALGO.
El acusado se encuentra en libertad por esta causa.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha comparecido como acusación particular Dña. Melisa , representada por la procuradora de los
tribunales Dña. MARTA DURBAN PIERA y asistida por el abogado D. ALBERT VIVER BERNADO.
Actúa como magistrada ponente María Carmen Martínez Luna, que expresa el parecer unánime de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de enero de 2018 tuvieron entrada en este Tribunal las DP 374/2016 del Juzgado de Instrucción nº 24, seguidas por un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales considerando que los hechos que exponía en su escrito de conclusiones no eran constitutivos de delito.

La acusación particular presentó escrito de conclusiones provisionales contra D. Eusebio , por el que consideraba los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 CP , de los que consideraba autor al acusado, estimaba concurrente las circunstancias agravantes 1 y 4 del artículo 250.1 CP al recaer el delito sobre la vivienda habitual de la Sra. Melisa y provocar una situación de quebranto económico muy importante en la víctima. Solicitaba la imposición de la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses, además accesorias legales y las costas incluidas las de la acusación particular.

Intereso en concepto de responsabilidad civil la suma de 11.436€ en concepto de daños y perjuicios, a favor de la Sra. Melisa con cargo al acusado, este importe se dice se corresponde con la cantidad transferida por la Sra. Melisa a la cuenta del Sr. Eusebio para el pago de los supuestos gastos de concesión de la hipoteca por parte de ING.

Se dictó auto de apertura de juicio oral el 18 de octubre de 2017.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, presentado el 20 de noviembre de 2017 se solicitaba la absolución del acusado.



SEGUNDO.- Por este Tribunal se dictó auto de admisión de pruebas el 7 de febrero de 2018 y se señaló por diligencia de la misma fecha el juicio para el día 22 de mayo de 2018 a las 10,30 horas. Ese día se suspendió el juicio, señalándose nuevamente para el día 22 de octubre de 2018 a las 10,30 horas.

El día señalado al efecto, se dio inicio al juicio oral y público, no se plantearon cuestiones previas, practicándose en el acto del juicio las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, testifical y documental, todo ello, con el resultado que es de ver en el acto del juicio grabado en soporte audiovisual.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas, también lo hicieron la acusación particular y la defensa.

Efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, le fue concedido al acusado el derecho a la última palabra, tres lo cual quedo el juicio concluso para sentencia HECHOS PROBADOS I.-. Eusebio , mayor de edad, nacido en Valladolid el NUM000 de 1975, con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales se encuentra en situación de libertad por esta causa.

II.- Eusebio en el año 2015 se dedicaba a realizar labores de intermediación financiera a través de la mercantil PKSERFI S.L., publicitando sus servicios en la página de teletexto de TV3. Melisa vio la publicidad y contactó con Eusebio para gestionar el otorgamiento de un préstamo por importe de 15.000 euros. La operación se celebró el 11 de marzo de 2015 con NERETA CAPITAL, con la que se firmó un contrato de préstamo hipotecario sobre la vivienda de Melisa por un importe de 24.800 euros.

En fecha 30 de septiembre de 2015 celebró nuevamente un contrato de préstamo con la mercantil NERETA CAPITAL por un importe de 11.535 euros sin intervenir en dicha operación Eusebio , concertando directamente la operación Melisa .

En fecha 20 de noviembre de 2015 Melisa , en este caso auxiliada de los servicios de intermediación de Eusebio , concertó un préstamo hipotecario con la mercantil HISPANIA MORTGAGE, S.L. por un importe de 64.400 euros, con los que canceló los préstamos anteriores pagando a Eusebio la suma de 5.460 euros en una cuenta bancaria de la CAIXA de la que era titular Eusebio .

Esa operación se efectuó como paso previo a una refinanciacion de todos los préstamos con la entidad bancaria ING, operación ésta que no se llevó a cabo finalmente y por la que Melisa transfirió a Eusebio las siguientes sumas, 5.976 euros en una cuenta de CAJA RURAL a nombre de Eusebio , y dos ingresos en efectivo de 2.960 y 2.500 euros en cuenta de la CAIXA, importando el total de lo abonado la suma de 11436 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del código penal como sostiene la acusación particular.

Como se dice en la STS Sala Segunda de 26 de enero de 2009 'Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. Y es también doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 900/2006, de 22 de septiembre que en los delitos patrimoniales el ánimo de lucro se identifica con 'cualquier ventaja, provecho, beneficio, o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta ( SSTS. 722/99 de 6.5 , 523/98 de 24.3.99 ), siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno, al no ser preciso un lucro propio, bastando que era para beneficiar a un tercero SSTS. 629/2002 de 13.3 , 287/2000 de 20.2 , 577/2002 de 8.3 , 238/2003 de 12.2 , 348/2003 de 12.3 , 28.11.2000 que referida a un delito de estafa precisa que no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en dicho delito el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.' Así las cosas, procede analizar si la prueba practicada permite estimar que los hechos son subsumibles, en un delito de estafa.



SEGUNDO.- Los hechos consignados como probados resultan de la valoración racional y conjunta la prueba, conforme a las reglas y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal , en concreto de las manifestaciones de los testigos y documental obrante en autos.

Es de interés en este punto señalar que las manifestaciones de la Sra. Melisa , la documental obrante en autos, permiten estimar acreditado los hechos que se han consignado como probados, aunado a ello el hecho de que el acusado no niega haber percibido las sumas que se dicen transferidas en el mes de diciembre de 2015 por importes de 5.976 euros en una cuenta de CAJA RURAL a nombre de Eusebio , y dos ingresos en efectivo de 2.960 y 2.500 euros en cuenta de la CAIXA.

Siendo la cuestión, si existió engaño bastante por parte del acusado que moviese a la Sra. Melisa a realizar dichos ingresos en favor del Sr. Eusebio circunstancia que permitiría subsumir los hechos en el delito de estafa que es objeto de acusación.

La acusación particular sostiene que existió engaño por parte del acusado cuando le propuso a la Sra.

Melisa el efectuar una renegociación y unificación de los préstamos para conseguir financiación a través de la entidad ING, siendo que la operación celebrada con HISPANIA MORTGAGE, S.L. era un paso intermedio, una operación puente, que tenía como fin la consecución de la financiación con ING, sostiene asimismo que esa operación le fue propuesta por el acusado.

El acusado, que se acogió a su derecho de no declarar, si bien dijo ratificarse en su declaración prestada en sede de instrucción e hizo uso del derecho a la última palabra negó el extremo, sosteniendo que no fue una propuesta por su parte, sino que la Sra. Melisa requirió sus servicios como lo habían hecho en ocasiones anteriores y que la finalidad era la reunificación de las deudas, frustrándose la operación con ING, que lo percibido es por el cobro de servicios, como ya se había hecho en ocasiones anteriores y que no se le ha solicitado se liquidasen las cuentas.

Así las cosas, en el presente caso, no cabe apreciar la existencia de engaño bastante que moviese a la Sra. Melisa a realizar la entrega de dinero al Sr. Eusebio y entendemos que no queda acreditada la existencia de engaño por el hecho de que como bien dijo la Sra. Melisa y se corrobora por los documentos obrantes en las actuaciones, en concreto por las escrituras de concesión de préstamos hipotecarios, la Sra.

Melisa , requirió inicialmente los servicios del Sr. Eusebio , si bien dijo comunicarse con él bajo otra identidad, lo cierto es que los documentos aportados por la acusación a su inicial escrito de denuncia, en concreto el obrante al folio 57 de las actuaciones, de fecha 10 de marzo de 2015 anterior en el tiempo a la firma de la primera operación de préstamo de la Sra. Melisa en la que intermedió el acusado, así es de ver al folio 13 y s.s. que ésta es de fecha 11 de marzo de 2015, constaba en el contrato firmado por la Sra. Melisa que el Sr. Eusebio actuaba como administrador único de la entidad PKSERFI, S.L.

Es de interés al efecto que nos ocupa el clausulado del contrato de intermediación financiera suscrito entre las partes en el que se establecen las cláusulas que recogen las condiciones por las que debía regirse el negocio suscrito entre las partes, en la cláusula primera se dice que 'CREDITOFINAL se compromete a seleccionar, entre los productos que se ofrecen en el mercado, los que mejor se adapten a las características del crédito o préstamo solicitado por el consumidor, de conformidad con la información por este proporcionada, presentándole al menos ofertas vinculantes de entidades de crédito u otras empresas sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas le asesorará' detallándose en el contrato las consecuencias de la imposibilidad de presentación de las ofertas vinculantes, el precio del contrato, y demás cuestiones referidas al negocio suscrito entre las partes.

Son de interés las manifestaciones vertidas por el testigo Héctor , director de la entidad LINX CAPITAL INVEST, contextualizó su intervención en el hecho por haber formalizado un préstamo con la Sra. Melisa , a través de un tercero que intermedio en la operación, y posteriormente por haber mantenido una conversación con la Sra. Melisa en el ámbito privado sobre el parecer que al Sr. Héctor le merecía el hecho de que se le interesase una cantidad de dinero al efecto de concertar una operación crediticia, lo que al testigo le pareció ajeno a las normas de la realidad del mercado.

Es de interés resaltar que la testigo Sra. Melisa precisó de forma clara que se sintió engañada por el hecho de haber efectuado los ingresos antes dichos de 2.960 euros, 2.500 euros y 5.976 euros a los que nos hemos referido que obran documentados en autos a los folios 121 a 124 de las actuaciones, pues las operaciones que la misma realizó con anterioridad con el acusado, pese a que pudiesen ser muy onerosas, fueron realizadas con su conformidad.

También precisó la declarante que la operación de 30 de septiembre de 2015 la concertó directamente con la entidad financiera sin la intermediación del acusado.

La escritura de préstamo hipotecario de 2 de diciembre de 2015 concertada por la Sra. Melisa con HISPANIA MORTGAGE TRUST, SLU, folios 90 y s.s. detalla el destino de la suma que fue objeto de préstamo, así, pago de gastos, comisiones, entrega a la prestataria de determinadas sumas, y cancelación de los previos créditos de los que era titular la prestataria, así es de ver que al folio 95 y 96 de las actuaciones.

Dicho lo anterior, de la prueba practicada, manifestaciones de los testigos y documental obrante en autos, documentación de los créditos concertados, conversaciones mantenidas con whatsApp con el acusado folios 132 y 133 de las actuaciones, no cabe estimar acreditada la existencia de engaño bastante elemento esencial del delito de estafa que permita estimar acreditada la perpetración del delito, y ello por cuanto, las versiones en relación a cuál fue el inicio de la operación concertada con HISPANIA MORTGAGE TRUST, S.L.U, operación que era un negocio intermedio al efecto de conseguir la refinanciación de deuda con ING, si fue una solicitud de la Sra. Melisa o fue un negocio ofertado por el acusado en el mes de noviembre de 2015, no consta acreditado fuese una oferta o proposición del acusado a la Sra. Melisa sino una solicitud de la Sra. Melisa interesada en una refundición de créditos.

Siendo que la relación entre las partes se enmarcaba en esa solicitud al acusado de intermediación al efecto de obtener una financiación adecuada a sus intereses.

La solicitud de las sumas que se dicen entregadas al acusado en concepto de provisión de fondos por la Sra. Melisa para concertar la hipoteca con ING y por el acusado en concepto de honorarios para la celebración de dicho negocio que se dice frustrado por no adecuarse el perfil de la Sra. Melisa a las garantías exigidas por ING para concertar la operación, no consta acreditado cual fue el destino, siendo que el acusado se refirió a que dichas cantidades eran el coste de la operación.

En estos términos, no cabe entender se haya acreditado la existencia de engaño, pues no consta cuales fueron las razones por las que no se llevó a cabo finalmente la operación si no se pudo concertar por el hecho de que como se vislumbra en las conversaciones de WhatsApp no concurrían las necesarias garantías en el prestatario para que la entidad se aviniese a la operación, o si dichas negociaciones no se iniciaron por el acusado en ningún caso, en todo caso no se ha acreditado cual fue la concreta razón por la que ING no concertó el crédito o si el mismo no se gestionó, extremo que no se ha probado, lo que nos impide estimar acreditada la existencia de engaño, nos encontramos ante la entrega de un dinero que la acusación dice iba destinado a provisionar la operación de refinanciación de deudas y por el acusado se dice era el precio de su trabajo, negocio que no pudo concluirse por circunstancias que se desconocen, por lo que procede la absolución del acusado, la acusación articula la existencia del engaño en la previa existencia de ese préstamo intermedio, crédito puente concertado con HISPANIA MORTGAGE TRUST, S.L.U, cuando la finalidad era el concertar un préstamo con ING, pero lo cierto es que toda dicha actividad, si bien en el ámbito civil puede conllevar la apreciación de la existencia de operaciones usurarias, no puede conllevar que dicha actuación pueda subsumirse en el delito de estafa que nos ocupa.

Por todo y ante la ausencia de suficiente prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia procede la absolución del acusado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas, en atención a la absolución del acusado sin que proceda la imposición de costas a la acusación particular al no apreciarse en su actuación ni temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Eusebio del delito de estafa del que ha sido acusado declarándose las costas causadas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.