Sentencia Penal Nº 482/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 48/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado núm. 48/2020
Diligencias Previas núm. 581/2019
Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº. 482/2020-MM
Ilmas. Srías.:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martín
Sres. Magistrados:
Dª María Carmen Hita Martiz
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En Barcelona, a siete de octubre de dos mil veinte
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
Procedimiento Abreviado nº 48/2020, procedente de Diligencias Previas núm. 581/2019, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su
modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado, Jose Manuel , nacido el día
NUM000 de 1980 en Punta Cana ( República Dominicana), con NIE NUM001 , en situación administrativa
regular, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 de Barcelona, de ignorada solvencia, con antecedentes
penales cancelables, y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, representado por la
Procuradora Dª. Laura Benede Angusto y asistido del Letrado D. José Luis Ferré Galve; y la acusada, Caridad ,
nacida el día NUM003 de 1974 en Barcelona, hija de Pedro Enrique y Clara , con DNI NUM004 , con domicilio
en CALLE000 nº NUM005 de Barcelona, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en situación de
libertad provisional por razón de esta causa,
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, siendo designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dª. María Carmen Hita Martiz, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de hoy se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento, en el que en trámite de cuestiones previas la defensa aportó documental que le fue admitida.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, manteniendo las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, del C. Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para ambos acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago. Interesó, asimismo el pago de las costas procesales y el comiso y destino legal de la sustancia intervenida conforme al art. 374 Y 367 TER del C. Penal.



TERCERO.- Por su parte, las Defensas, en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.



CUARTO.- Tras conceder la última palabra a los acusados con el resultado que consta grabado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 22.00 horas del día 26 de julio de 2019 el acusado, Jose Manuel , nacido el día NUM000 de 1980 en Punta Cana ( República Dominicana), con NIE NUM001 , en situación administrativa regular, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 de Barcelona, de ignorada solvencia, con antecedentes penales cancelables por delito leve de amenazas ya que fue la pena impuesta de un mes de multa en sentencia firme de 16 de diciembre de 2016 se extinguió el 20 de febrero de 2017, y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, fue interceptado en la Avenida Torres i Bages de Barcelona por agentes de la Guardia Urbana de Barcelona mientras conducía un patinete eléctrico, sancionándolo administrativamente lo que conllevaba el ingreso en el depósito municipal del mismo.

Ante ello, y consciente de que ocultos en el manillar portaba 17 envoltorios de cocaína destinados a su venta a terceros, aprovechó que una conocida, la acusada, Caridad , nacida el día NUM003 de 1974 en Barcelona, hija de Pedro Enrique y Clara , con DNI NUM004 , con domicilio en CALLE000 nº NUM005 de Barcelona, se había acercado al lugar mientras la policía extendía la correspondiente sanción, para sacando un puñado de envoltorios del manillar entregárselos en mano al tiempo que la instaba a que los ocultara, lo que ésta hizo de forma inmediata introduciendo algunos en el sujetador, si bien algunos quedaron en su mano y otros cayeron al suelo ante la dicha premura. Viendo los agentes tal operación, se aproximaron y comprobaron que en la mano del Sr. Jose Manuel aún había otros siete y en el manillar tres más, además de los 7 que tenía en su poder la Sra. Caridad .

En concreto los 17 envoltorios contenían 9.121 gramos en peso neto con una riqueza en cocaína base del 15,7% +/-1,0 con una cantidad total de cocaína base de 1,45 gramos. Asimismo se le incautaron en el interior de un monedero al Sr. Jose Manuel 31,90 euros procedentes del ilícito tráfico a que se dedicaba Dicha sustancia, que fue incautada, estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo, siendo su precio en el mercado clandestino razón de 59 euros/gramo.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368 del C. Penal, en su modalidad atenuada del párrafo segundo, al concurrir en la conducta del Sr. Jose Manuel los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de posesión predestinada al tráfico, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; y c) la escasa entidad de la sustancia aprehendida y del hecho objeto de desvalor así como la ausencia de antecedentes penales por hechos similares, siendo que los obrantes en su hija histórico penal por delito leve de amenazas son cancelables al amparo del artículo 136 del CP por cuanto siendo la pena impuesta de un mes en sentencia firme de 16 de febrero de 2016, se extinguió el 20 de febrero de 2017, transcurriendo mas de 6 meses sin que conste la comisión de nuevo delito. No constando que la Sra. Caridad tuviera conocimiento de tales circunstancias más allá de aceptar la ocultación de los envoltorios que con premura le entregó el acusado.

STS 2 de abril de 2019 Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres señala que ' El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado, respecto de las sanciones previstas para el delito de tráfico de drogas, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Para apreciar esta atenuación debe ponderarse la cantidad y calidad de droga poseída por el autor y, en concreto, que la cantidad intervenida esté cercana a la dosis mínima psicoactiva, es decir, cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal, en el bien entendido de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal. El artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal utiliza la conjunción copulativa 'y' para referirse a estos dos parámetros, escasa entidad del hecho y circunstancias personales del autor, lo que ha sido interpretado en el sentido de que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podrá aplicarse. Pero en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico o neutro, se debe realizar una ponderación conjunta de ambos parámetros. Por tanto, es posible la aplicación de la atenuación cuando concurra uno de ellos y el otro sea inexpresivo. En el presente caso no es posible la apreciación del subtipo atenuado porque la cantidad intervenida por su importancia excluye la posibilidad de aplicación de esta atenuación'.



SEGUNDO- De la valoración probatoriay de la autoría de los hechos .

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, en cuanto determinan que se estime probado que la cocaína poseída por el acusado estaba destinada a su venta o distribución a terceros.

En concreto, el hecho básico de que el acusado estaba en posesión de sustancias estupefacientes el día 26 de julio de 2019, se evidencia de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por la parte acusada que lo admite así como las que en dicho acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Urbana deponentes, tips NUM006 y NUM007 que procedieron a su detención e interceptación de la droga y; de la prueba pericial toxicológica documentada ( obrante en autos a folios 66 a 69), que si bien fue inicialmente impugnada de forma genérica por la defensa ( vide escrito de conclusiones) se retractó de ello en el plenario renunciando a la declaración de los peritos suscribientes del informe. Del contenido de tales informes de toxicología se determina la naturaleza, peso, composición y pureza de la sustancia incautada. Así, el propio Sr. Jose Manuel admitió portar 17 papelinas de cocaína en el manillar de su patinete cuando fue interceptado por la policía y que ante la información de que sancionado administrativamente se iba a trasladar el patinete al depósito municipal aprovechó la llegada de una conocida para entregarle varios envoltorios en mano, siendo que los agentes citados declararon, sin que se aprecie en los mismos motivo espurio alguno ya que no conocían previamente al acusado, que le vieron intercambiar varias palabras con la recién llegada Sra. Caridad , meter la mano en el manillar del patinete y entregarle en mano algo que ella introdujo en el sujetador cayendo varios envoltorios al suelo, por lo que intervinieron y sorprendieron al Sr. Jose Manuel con varios envoltorios aun en la mano, y otros en la manillar, siendo en total 17 los que portaban entre los dos y los que se encontraban en el manillar. Por ello, partimos de una realidad innegable, cual es la ocupación en su poder de tres bolsitas, conteniendo cocaína.

En cuanto a su destino, la preordenación para su distribución a terceros, siendo ello negado por el acusado, quien afirmó que era para su autoconsumo, cabe señalar que, si bien la cantidad aprehendida, vista su pureza y peso pudiera inicialmente favorecer ésta pretensión, la forma de presentación, el número de envoltorios ( 17) así como la no acreditación de su condición manifestada de consumidor por prueba alguna ni objetiva ni subjetiva corrobora dora, llevan al Tribunal a la convicción de que la finalidad perseguida no era otra que la venta a terceros.

Por todo ello, y pese a que inicialmente la cantidad base de cocaína intervenida está dentro de los parámetros jurisprudenciales del acopio para autoconsumo, 9.121 gramos en peso neto con una riqueza en cocaína base del 15,7% +/-1,0 con una cantidad total de cocaína base de 1,45 gramos, éste no se ha acreditado, y consecuentemente, teniendo por enervada la presunción de inocencia del acusado, los hechos son subsumibles en el tipo penal del artículo 368 párrafo segundo del CP, en base a las características de la sustancia intervenida en cuanto peso y pureza, y la ausencia de antecedentes penales por actividades similares (siendo por demás que el que le consta por delito leve de amenazas es cancelable), de la que responde el acusado como autor por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.

27 y 28 del C.P). En concreto poseer la sustancia estupefaciente con intención de destinarla a su venta.

No obstante, el Tribunal en virtud del principio in dubio pro reo, respecto de la conducta atribuida a la Sra.

Caridad , no alcanza igual conclusión. Principalmente por cuanto si bien es un hecho admitido por todos los deponentes -incluida la propia Sra. Caridad - de que personada en el lugar mientras se gestionaba la sanción administrativa del Sr. Jose Manuel , intercambió varias palabras con el mismo y acto seguido éste le entregó un puñado de envoltorios que había extraído del manillar y que ella - cayéndoseles alguno al suelo- ocultó rápidamente bajo el sujetador, no es menos cierto que dada la prueba practicada, la secuencia de los hechos y la premura de la actuación provocan la duda sobre si la misma era consciente de que lo que recibía , el número de envoltorios y sobre todo de que ello estuviera preordenado al tráfico y no fuera para el consumo del acusado, quien le solicitó in situ ayuda. Es más, tampoco ha quedado acreditado que su presencia en el lugar no fuera puramente casual ya que si bien el agente NUM006 afirma que el Sr. Jose Manuel efectuó una llamada telefónica y a los pocos minutos apareció la Sra. Caridad , no se ha probado que fuera ella su interlocutora. Al margen de que ello no fue declarado por el otro agente y de que en el atestado inicial no se hizo referencia a llamada alguna. Por ello, no consta que concurran en la misma las circunstancias propias del artículo 368 del CP, ni tan solo como cómplice. A lo sumo podría atribuírsele la comisión un delito de encubrimiento del artículo 451 del CP, en su modalidad de ' 2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento', mas no se ha formulado, ni tan siquiera alternativamente, acusación por el mismo y no cabe su apreciación de oficio al no existir homogeneidad del bien jurídico protegido en artículo 368 del CP, la salud pública, y en el 451 del CP, la administración de justicia.

Por ello procede declarar su libre absolución.



TERCERO.- De las penas a imponer .

No concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya que si bien la defensa enfatizo sobre su posible embriaguez durante la práctica de las pruebas no se invocó ni en su escrito de conclusiones provisionales ni definitivas ( por demás, resultaría intrascendente vistos los hechos enjuiciados), dispone el párrafo segundo del artículo 368 del CP que se impondrá la pena inferior en grado a la prevista en su párrafo primero, de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como es el caso que nos ocupa.

Por tanto la pena en abstracto a imponer es de 1 año y 6 meses de prisión a tres años menos un día y multa; y en aplicación de lo previsto en el artículo 66 del CP, se impone la pena de prisión en su extensión de 1 AÑO Y 9 MESES así como, proporcional a esta disminución sobre la petición formulada por el Ministerio Fiscal, la de multa por cuantía de 300 euros, con una responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de 20 días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP. Y ello por cuanto, y pese a apreciarse la menor entidad se pondera el tener por probado que el acusado portaba 17 envoltorios.



CUARTO.- Del decomiso .

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es lo procedente acordar el decomiso de las tan referidas sustancias y del dinero y demás efectos que hubieren sido intervenidos al acusado.



QUINTO.- De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas. Declarándose de oficio las de la acusada absuelta.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jose Manuel , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, del artículo 368, párrafo segundo del CP, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días, así como al pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada, Caridad del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD del que venía siendo acusada, declarándose las costas procesales de oficio.

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida y demás efectos en su caso intervenidos.

Sírvale, en su caso, de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter 1 y 3 en relación al 790 y ss. de la LECr, en el plazo de 10 días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.