Sentencia Penal Nº 483/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 176/2005 de 20 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 176/05

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 1/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE LA BISBAL

D' EMPORDÀ

S E N T E N C I A Nº 483 / 2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA

En Girona, a veinte de Julio de dos mil siete

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 176/05, dimanante del sumario nº 1/05 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordà por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por ser facilitadas a menores de edad contra Esteban , representado por la procuradora Dña. Rosa María Triola Vila y defendido por el letrado D. Carles Monguilod Agustí, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de las diligencias nº 135836/2005 instruidas por la Policía Local de Palafrugell (Girona).

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en los art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , solicitando se le impusiera a Esteban la pena de doce años de prisión y multa de 1174,68 euros y, alternativamente, interesó la aplicación del tipo básico del precitado art. 368 del Código Penal , solicitando la pena de ocho años de prisión y la referida multa.

TERCERO.- La defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 20.00 horas del día 31-05-05 los agentes nº NUM000 y NUM001 de la Policía local de Palafrugell, al salir del parking de la comisaría del citado cuerpo policial sita en la calle Juan Herrera, se apercibieron de la presencia en esa misma calle Don. Esteban , mayor de edad, con NIE NUM002 , con antecedentes penales, y de la Sra. Diana , nacida el 18-08-1987. Cuando los agentes se acercaban hacia estas personas, el identificado con el nº NUM000 observó como el Sr. Esteban se desprendía de un objeto amarillo, entregándolo a su acompañante. En el interior del referido objeto fueron hallados 14 papelinas que contenían en su conjunto 6,512 gramos de cocaína, y ello sin que haya resultado probado que el acusado poseyera dicha sustancia para destinarla a la venta o para promover el consumo ilegal de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Que si bien el Ministerio Fiscal postula que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave año a la salud del art. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , sin embargo de la prueba testifical practicada en el acto de juicio, no puede estimarse como suficientemente acreditado que el acusado haya sido autor del mismo. El Sr. Esteban ha negado su participación en los hechos imputados, concretamente niega que hubiera pasado a Doña. Diana una bola de plástico pequeña de color amarillo (en cuyo interior los agentes actuantes encontraron 14 papelinas de cocaína), cuando se encontraba enfrente de la comisaría de la policía local de Palafrugell en compañía de la Sra. Diana , colocándose ambos el casco para subir al ciclomotor del acusado. Sobre dicha negación (extendida al resto de circunstancias que le pudieran vincular con el delito imputado), y que ha sido sostenida por el acusado desde su primera declaración, no se ha alzado prueba de cargo suficiente no ya para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra Constitución que amparaba y ampara hasta el momento presente al Sr. Esteban , sino para alejar toda duda razonable de los miembros de esta Sala sobre la finalidad de venta, promoción o facilitación del consumo ilegal de la mencionada sustancia por parte del acusado.

Si bien frente a la reiterada negativa, corroborada por la testigo Sra. Diana , se alzaron las manifestaciones de los dos agentes de policía local de Palafrugell, nº's NUM001 y NUM000 , sucede que de las mismas se desprende que si bien el último de los agentes pudo ver como el acusado entregaba a la Sra. Diana un objeto de color amarillo, justo en el momento en que él y su compañero se dirigían hacia la pareja, dicho gesto fue interpretado explícitamente por el agente nº NUM000 no como un acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal a la Sra. Diana (en ese momento menor de edad), sino como un intento por parte del acusado de evitar que los referidos agentes le encontrasen a él la sustancia en cuestión. Concretamente, siendo interrogado por el letrado de la defensa, el agente referido declaró que "cuando se dirigen a ellos es cuando da el paquete a la chica, no era un pase de venta sino que al ver a la Policía supone que se lo dio a ella para desprenderse de la droga". Por lo que respecta a la declaración del otro agente actuante, el mismo reconoció que no llegó a ver como el acusado entregó a la Sra. Diana el objeto amarillo que luego cayó al suelo.

De lo expuesto hasta el momento se infiere que los policías locales no presenciaron un acto de venta ilegal, como tampoco de posesión destinada a facilitar el consumo de cocaína a una menor de edad. A partir de aquí, nos encontramos con una acción tan incierta como la posesión para el tráfico, en donde el elemento espiritual ha de ser deducido indiciariamente de otras circunstancias que tienden a objetivarla y que en cada caso concurran, puesto que la simple tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

SEGUNDO.- De las pruebas practicadas en el acto del plenario no ha quedado acreditado, con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento penal condenatorio, que la droga poseída por el acusado estuviese destinada por él a su transmisión a terceras personas.

En efecto, acreditada, por la declaración del policía local nº NUM000 , la posesión por el acusado de 6,512 gramos netos de cocaína, según resultó del análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folio 143), los distintos indicios en los que el Ministerio Fiscal sustenta la preordenación al tráfico de la posesión de tal sustancia considera la Sala que carecen de la inequivocidad requerida a tal fin ya que:

1.- La cantidad de la droga, un total de 6,512 gramos netos de cocaína, con una pureza del 43,20%, por sí sola no resulta reveladora de la intención de tráfico, pues no excede de las previsiones de autoconsumo de un consumidor medio en un período de tiempo razonable y no muy dilatado. Así, a pesar de que el Sr. Esteban ha basado su declaración en negar la posesión de la droga, lo que de por si es incompatible con declarar que la sustancia iba dirigida a su autoconsumo, el acusado ha manifestado a lo largo de todo el procedimiento ser consumidor de cocaína. Centrándonos en la cantidad aprehendida, entendemos que la misma no puede ser estimada como excesiva a las tenidas como normales por un consumidor para el acopio, máxime si tenemos en cuenta que por parte de la Jurisprudencia, a pesar de no existir unanimidad sobre la cantidad límite para la cocaína, se ha considerado posesión con destino al tráfico a partir de los 7,5 gramos, 10 gr., o 13 gr. sin necesidad de establecer la pureza, STS de 7 de octubre de 1993, 23,274 gr. con pureza del 35 % al estimarse que en realidad son 7 gr. puros, y la STS de 27 de octubre de 1993 .

En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta, que la cantidad de droga aprehendida no excedía de las cantidades o límites cuantitativos fijados jurisprudencialmente, a partir del cual se entiende preordenada la droga al tráfico, la posibilidad de que la misma la tuviera el acusado exclusivamente para destinarla a su propio consumo no se advierte irrazonable si tenemos además en cuenta que:

a) del resultado del registro efectuado en el domicilio del acusado, compartido por dos personas más (todas ellas conocidas, según manifestaron los agentes actuantes como personas presuntamente relacionadas con el tráfico de drogas, además de toxicómanos), se desprende que en la habitación ocupada por el acusado no fueron hallados objetos u utensilios utilizados para distribuir la droga. Al respecto, en cuanto a la circunstancia de que en la sala de estar de la vivienda se encontraran dos cápsulas de plástico de similares características que la intervenida por los agentes actuantes entiende esta Sala que no constituye indicio de la posesión destinada al tráfico, ya que, en primer lugar, si bien consta en la causa el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología en donde aparece una fotografía del objeto intervenido al acusado el día de autos, no sucede lo mismo respecto a los otros dos objetos intervenidos por la policía en el carrer DIRECCION000 , nº NUM003 , NUM004 de Palafrugell, siendo que únicamente en base a las declaraciones prestadas sobre este punto por los agentes de policía que depusieron en el acto de juicio oral, en el sentido de que se trataban de "bolas tipo huevo Kinder", la Sala no puede efectuar juicio comparativo alguno a partir del cual extraer un indicio de culpabilidad ni tan siquiera periférico o concomitante.

b) la cocaína fue hallada en catorce papelinas, siendo que dicha circunstancia no es incompatible con la posibilidad de que su destino fuera el autoconsumo y no la distribución a terceras personas, máxime cuando en el momento de ser detenido los agentes no le encontraron al acusado objetos de los que suelen ir proveídas las personas que se dedican a la preparación y distribución de dosis de droga, tales como recortes de plásticos, que suelen utilizarse para distribuir la droga, a fin de prepararla en dosis para su venta.

c) la reacción del acusado en el momento en que los policías se percatan de que la acompañante del acusado ha dejado caer al suelo la bola de plástico de color amarillo, tampoco puede ser considerada como indicio incriminatorio, en primer lugar por que de los dos policías actuantes únicamente uno de ellos, el identificado con el nº NUM000 , ha venido declarando a lo largo del procedimiento que el acusado, antes de que se abriese el referido recipiente, profirió la frase de que aquello era una trampa y que aquello no era suyo. El agente nº NUM001 , que coincidió con su compañero en este extremo en el acto de juicio, no lo hizo, por el contrario, en la declaración prestada en fase instructora. En segundo lugar, y en el supuesto de que efectivamente el acusado hubiese proferido las referenciadas expresiones, antes o después de que los policías abriesen el recipiente y se descubriera su contenido, partiendo de que el acusado ya lo conocía, la justificación que ofreció en el plenario, a saber, que se puso nervioso porque recientemente había sido puesto en libertad condicional, la Sala no puede considerarla como ilógica.

En definitiva, en base a lo expuesto ut supra, entendemos que faltan los elementos de juicio capaces de fundamentar un pronunciamiento de condena, sin que, en virtud del principio "in dubio pro reo", quepa sentar en el procedimiento penal, presunciones de culpabilidad, cuando no existen pruebas convincentes de carácter objetivo o subjetivo que la pongan en evidencia. Así, y si bien se ha practicado prueba de cargo que pudiera desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, sin embargo y por todo lo expuesto no se ha logrado llevar a esta Sala, en una valoración del conjunto de la prueba practicada, llevada a cabo con arreglo a su conciencia y en juicio racional y lógico, a un pleno convencimiento de la certeza de que el acusado fuera el autor de un delito contra la salud pública.

Procede, en consecuencia, la libre absolución del acusado.

TERCERO.- Con arreglo a lo prevenido en los artículos 239 y 240 de la LECr . las sentencias deberán pronunciarse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir en declararlas de oficio, que es el pronunciamiento pertinente en los casos de absolución cuando, como en el supuesto de autos, no haya querellante o actor civil a quienes hayan de imponerse las mismas por haber obrado con temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Esteban como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Se declaran de oficio las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la dictó Dª. MARIA CARMEN RODRIGUEZ OCAÑA, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.