Sentencia Penal Nº 483/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 713/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de noviembre de 2013.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 713/2013 procedente del Juicio Rápido nº 133/2011 del Juzgado de lo Penal nº Dos de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Dº Ernesto representado por la Procuradora Sra. LLarena Trulock y asistido de la Letrada Dª Ruth Martín Durango, y de otra, como apelada Dª Noemi , representada por el Procurador Sr. Castellano y asistida de la Letrada Dª María Jesús Borges Cabrera con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Dos de S/C de Tenerife en el J.R. 133/2011se dictó sentencia con fecha de 7 de mayo de 2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Ernesto , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, como autor responsable criminalmente de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años. Igualmente la prohibición de aproximarse a doña Noemi , en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre en un radio de 500 metros, y la de comunicarse por cualquier medio escrito u oral, directamente o utilizando a una tercera persona, durante 2 años, con los apercibimientos legales para el caso de incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta el tiempo de vigencia de la medida cautelar acordada por el Juzgado de Instrucción en fecha 25 de julio de 2011, así como al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, al servicio de intendencia de armas de la Guardia Civil.

Póngase esta sentencia en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad encargados de velar por su cumplimiento. Póngase esta sentencia en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad encargados de velar por su cumplimiento y del registro central para la protección de las víctimas de violencia doméstica'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en la tarde del día 22 de julio de 2011, el acusado Ernesto , con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, inició una discusión por teléfono con Noemi , con quién había estado casado durante 18 años, motivada por el régimen de visitas de uno de los hijos comunes menor de edad, de manera que en un momento de la misma, el acusado, en un gran estado de nerviosismo y agresividad, se dirigió a Noemi , diciéndola 'que ella no quería quedarse con el niño porque no quería hacerle la comida y que solo prentendía follarse a todo lo que pillara', terminado la conversación ante la actitud mostrada por el imputado.

Instantes más tarde, el acusado se presentó en el domicilio de Noemi , sito en la CALLE000 nº NUM001 , en Arico, volviendo a discutir con ella en la escalera de la vivienda unifamiliar, de manera que en un momento de la misma, con ánimo de intimidarla, le dijo 'hija de puta, te voy a matar, basura', y otras expresiones de similar naturaleza, siendo necesaria la intervención de uno de los hijos comunes que se encontraba a unos 10 metros de la vivienda y escuchó gritos para evitar que continuara la discusión entre sus padres, presenciando la misma.

Por auto de fecha 25 de julio de 2011 se acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicacón del acusado respecto a doña Noemi '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Ernesto mediante escrito de 20/05/2013 el cual una vez admitido fue conferido su traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la denunciante mediante escrito de 10 de junio así como por el Ministerio fiscal, y se elevaron a este Tribunal el pasado 26 de julio, formándose rollo nº 713/2013 por diligencia de 30 de julio que designaba ponente y señalándose por diligencia de 17 de septiembre el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para deliberar y fallar dado el cúmulo de asuntos existentes en idéntico tramite.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente Sr. Ernesto , su escrito de impugnación, interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de amenazas leves en el mismo ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 C.P ., en su redacción dada por LO 1/04, de 28 de Diciembre, alegando quebranto de las garantías constitucionales y procesales al no existir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, estimando que de haberse proferido la expresión ' hija de puta, te voy a matar, basura' , en el ámbito que lo fue de discusión y crisis de pareja, no integra el tipo penal, faltando el dolo o ánimo de atemorizar a su ex compañera, así como la infracción de precepto penal por indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 171.6 C.P . con la consiguiente aminoración de la pena, y por último se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE en relación con el art. 57 C.P ., al no considerar suficientemente motivada la individualización de la pena accesoria de prohibición de comunicación, interesando la revocación de la sentencia o subsidiariamente la imposición de una pena de 24 días de TBC dejando sin efecto la pena de incomunicación.

SEGUNDO.- 1º.- En orden al primer motivo de queja, la condena se basó en el testimonio de la víctima, la cual relató de manera clara, coherente y contundente la secuencia de los hechos, manteniendo los mismos con persistencia a lo largo del procedimiento. Tal testimonio aparece apoyado por la testifical del hijo, Alexis , quien no se acogió a la dispensa otorgada en el art. 416 Lecrim , pues afirma que cogió el teléfono, y aunque lógicamente por el medio de comunicación elegido por el acusado, no pudo oir lo que le decía a su madre, sí presenció las expresiones vertidas cuando se presentó en casa. El acusado igualmente reconoce haberla insultado y admite la presencia del hijo en la casa. No existe pues vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues se ha contado con prueba de signo incriminatorio suficiente para desvirtuarla, válidamente practicada ( al no contravenir la Constitución ni el resto del ordenamiento que nos haga estimarla ilegal), y ha sido apreciada de forma razonada y lógica. Y es que si bien es claro que entraña dificultadas la prueba de las amenazas vertidas por teléfono, es lo cierto que la misma se sustenta, según la valoración lógica y coherente que efectúa la juzgadora de instancia y esta sala asume, en el testimonio de la víctima. Solo las puede oír ordinariamente quien aparece como el otro interlocutor. Pero tal y como hemos señalado en otras ocasiones, ésta prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, ya sea corroborada con la declaración del propio acusado en el que admite las llamadas ( STS 23 de marzo de 2010 ), como pudiera ser pretender justificar la llamada, ya mediante personas allegadas a la víctima que han tenido conocimiento directo o inmediato de la llamada ( caso examinado en la STS 4 Diciembre de 2009 ), y en el presente caso, no sólo exitió la llamada acalorada, que efectivamente no pasaría de un incidente desagradable de pareja en un plena crisis, sino que el acusado se personó en la casa donde ella se encuantra refugiada y allí la amenazó claramente con matarla. De modo que llevando a cabo por la Juzgadora una labor de valoración de ambas declaraciones, la de la víctima y la del acusado, y evidenciando que éste falta a la verdad en su relato, al estar lleno de contradicciones, aprecia en el testimonio de ella mayor verosimilitud y credibilidad, siendo así que la sinceridad en su exposición, en orden al convencimiento del juzgador, es una facultad que recae en exclusiva en el Juzgador de instancia que ha practicado con inmediación la prueba personal. Y es que son totalmente ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante la Juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones como ha venido entendiendo el TS (por todas, STS de 13 de octubre de 2001 ).

Llegados a este punto, la sentencia efectúa - insistimos - una valoración correcta del acervo probatorio y llega a la conclusión, que se confirma en la alzada, que el sólo testimonio en este caso es suficiente para destruir la inicial presunción de inocencia, al aparecer corroborado por la declaración del propio acusado, y acreditado el hecho igualmente ( más que corroborado) por el testimonio del hijo que presenció las amenazas y debió intervenir.

2º.- Igual suerte desestimatoria merece el segundo de los motivos que engarza con el deber de motivación, puesto que si bien es cierto que, como ha tenido oportunidad de señalar una y otra vez el TS, es preciso que las sentencias expresen con la suficiente extensión, las razones que el órgano sentenciador ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas de la infracción penal, pues las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, en el presente caso está suficientemente motivada dicha extensión punitiva, pues aún tratándose de amenazas leves, la Magistrada Juez alude a 'la entidad de las expresiones proferidas por el acusado', y ello lógicamente lo hace para excluir la aplicación del tipo privilegiado del art. 171.6 C.P ., pero en modo alguno cabe minimizar las proferidas en el presente caso ( de ahí lo correcto de no aplicar el subtipo atenuado), pues el acusado tras la conversación airada con la víctima se persona en el domicilio y la agrede verbalmente, sin que la falta de persistencia en la amenaza deba ser valorado nuevamente, pues precisamente ello es lo que ha posibilitado su encaje como amenaza leve. Y es que no ha de olvidarse que el delito de amenazas es un delito de simple actividad, eminentemente circunstancial, en el que el núcleo esencial es el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo productor de la natural intimidación en el amenazado ( STS 268/99 de 26-2 ), y se distingue entre la amenaza grave y la leve en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenazara para el bien jurídico protegido, decantándose por la existencia del art. 169 del C. Penal cuando nos encontramos con una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. Mientras que la STS 182/99 de 10-2 justifica la amenaza como leve en la clara inexistencia por parte del acusado de la intención de causar el mal con el que amenazaba, y en la falta de persistencia en su idea de amenazar.

3º.- Por lo que se refiere al tercer motivo alegado, que tiene su sustento en la infracción del principio de proporcionalidad y deber de motivar la individualización de la pena, en este caso con referencia a la penas accesorias del artículo 57 del Código Penal , en sentencia de 3 de junio de 2006, el Tribunal Supremo dice que 'el artículo 57 del Código Penal , con arreglo al cual se ha impuesto la prohibición de aproximación y comunicación y de acudir al lugar de residencia de la víctima, acuerda al Tribunal la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que en la redacción actual se sustituye por una remisión al artículo 48 . Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal. Y no solo a las reglas generales o específicas para la imposición de las penas en tanto le sean aplicables, sino a las propias contenidas en el artículo 57, pues en el mismo se ordena al Tribunal tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente.

En el presente caso se impuso la pena de TBC, y si bien la prohibición de aproximación se configura como una pena accesoria de imposición preceptiva u obligatoria conforme lo dispuesto en el art. 48.2 C.P ., la prohibición de comunicación, sería por aplicación del art. 57 C.P . facultativa. Por tanto ambas penas tienen cobertura legal. Es ciarto que la sentencia no dedica un apartado específico a motivar su imposición, ni sobre la extensión ni sobre su necesidad. No obstante, del relato histórico se desprende el proceder del condenado en su forma de comportarse, ya que utilizó inicialmente un medio de comunicación, lo que revela la necesidad de proteger a las personas a que se refiere la sentencia visto la forma en que se conduce el acusado, lo que viene a ser un dato revelador de la peligrosidad, de ahí que si bien la pena de alejamiento se impone siempre por mandato legal, la necesidad de imponer la de incomunicación se infiere sin mayor problema del relato de hechos probados.

TERCERO.- A tenor de lo recogido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Ernesto , contra la sentencia de 7 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos en el Juicio Rápido 133/2011 que confirmamos en su integridad y declaramos las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.