Sentencia Penal Nº 483/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 790/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO DE TRABAJO: CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0014412

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 790/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 119/2014

Apelante: D./Dña. Roque

Procurador D./Dña. ANA MARIA GALEY ZAFORA

Letrado D./Dña. JOSE MIGUEL SERRANO GUTIERREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 483/2015

ILMOS.SRES:

PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 1 de junio de 2015

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un presunto delito de falsedad en documento mercantil,

siendo partes en esta alzada: como apelante Roque representado por la Procuradora Doña Ana María Galey Zafora y asistido por el Letrado Don José Miguel Serrano Gutiérrez; interviene también el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'UNICO.- Se declara probado, y así se declara que, Roque acudió al concesionario Ford denominado 'Almoauto', sito en la carretera de San Martín de Valdeiglesias de la localidad de Alcorcón (Km 0' 70) y se acercó al comercial, Pedro Enrique , para decirle que quería comprar un coche, y que fuera muy barato. Aquel le enseñó varios vehículos, hasta que se decantó por uno de ellos. El acusado le dijo que para comprarlo necesitaba financiación, por lo que fueron a la mesa para iniciar los trámites necesarios para ello. El acusado le entregó una nómina y quedaron para otro día mientras hacían los trámites necesarios para concederle la operación de crédito.

El comercial pasó los documentos a la financiera; ésta le manifestó que había algo extraño en la nómina y que esta persona no trabajaba en la empresa que aparecía en el documento remitido. Por ello, el comercial llamó al acusado y volvió al concesionario para resolver las dudas. El acusado le dijo que sí trabajaba en esa empresa y que podía llamar a la empresa, lo que hizo en varias ocasiones y el resultado fue negativo. Una empleada de la empresa, a la que supuestamente había contratado el acusado, le dijo al comercial que esa persona no trabajaba allí.

Después de mucho insistir, el acusado desapareció del concesionario. La nómina entregada por el acusado había sido elaborado por él mismo con la intención de alterar la realidad jurídica, haciendo creer al comercial, y a la financiera, que tenía un contrato de trabajo con la empresa Inalpesa Ascensores, instalación y mantenimiento S.A. Ese contrato de trabajo no fue elaborado por esa empresa y nunca trabajó en ella el acusado.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'Debo condenar y condeno a Roque como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como la pena de multa de seis meses con cuota diaria de cinco euros (5 €), que hacen un total de novecientos euros (900 €), con una responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del C.P . de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; y costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el perjudicado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene el recurrente que se le ha condenado por un delito que no es aplicable al caso pues no se ha cometido una falsedad en documento mercantil del art.392 CP como se dice en la sentencia recurrida, sino en documento privado , 'y no existiendo delito adyacente alguno a esa falsedad en documento privado, no procede condenar por el contenido del artículo 395, condena que, por otro lado, no ha sido solicitada por la acusación'.

SEGUNDO.-En relación al procedimiento abreviado, por el que se han seguido los presentes hechos, el art.790.2 LECrim establece la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las sentencias dictadas en un procedimiento abreviado, entre otros motivos, por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico' .

Dicho motivo se corresponde , en la casación ,con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, dos consecuencias jurídico-procesales se desprenden de lo anterior: que cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ); y que es posible controlar la calificación jurídica de instancia , incluso hasta el extremo -aunque no sea este el caso- de poder convertir un pronunciamiento absolutorio en condenatorio si el debate se centra, exclusivamente, en una cuestión estrictamente jurídica ( STS 11-6-2014 2014 Rec..Casación 1894/2013, que cita entre otras, las SSTS 536/2012 ; 157/2013 ó 462/2013 )

TERCERO.-Incólumes los hechos, nos encontramos ante una sentencia que considera documento mercantil una nómina falseada a fin de obtener un crédito para adquirir un automóvil.

La sentencia se limita a seguir la calificación del Fiscal, y sin ningún estudio ni apoyo jurisprudencial alguno, concluye aplicando el art.392 CP .

Por su parte, el recurrente, con cita de las SSTS 1394/2011, de 27 de diciembre y 1001/2012, de 18 de diciembre , defiende que no estando ante un documento mercantil, no procede la condena dictada.

A) El concepto de documento mercantil, como dijera la STS: nº 1046/2009 de 27 de octubre , tiene un sentido restrictivo según la moderna jurisprudencia que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que ' el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»'. Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004 , diciéndose en la primera de ellas que 'básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225 CC '.

Esto es, no constituye 'documento mercantil', a los efectos del art.392 CP , cualquier documento que opera o pretende operar en el tráfico económico sino sólo aquellos , tales como letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, conocimientos de embarque, resguardos de depósito, facturas, albaranes u otros semejantes ( STS 35/2010, de 4 de febrero ), 'que sean expresión de una operación comercial'.

De ese modo, fácilmente se entiende que deben excluirse otros documentos que aun interviniendo en una operación de esa clase, no tienen naturaleza mercantil , como el DNI, escrito de parte con datos de contacto, etc.

Y en concreto, y por lo que aquí interesa, 'es llano afirmar que la falsificación de nóminas, con las que aparentar una solvencia económica o unos ingresos fijos, no pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil que para el Código penal es objeto de una especial protección frente a otras falsificaciones documentales de documentos privados.' ( STS nº 387/2011 de 27 de diciembre ).

Tesis que en un supuesto idéntico al presente, aportación de nóminas que no se correspondían con la realidad a fin de aparentar una solvencia que no se tenía, para obtener financiación para adquirir un vehículo , ha sido mantenida por la STS 1001/2012, de 18 de diciembre ) pues tal documentación 'no es mercantil pues no refiere una operación de comercio ...aunque su falsedad , causal al engaño, encuentra la subsunción en el art.395 del Código Penal '.

B) Asiste por tanto la razón al recurrente, y debe dejarse sin efecto la condena impuesta en la sentencia recurrida.

Se tratará, seguidamente, del posible reproche que quepa hacer a la conducta del recurrente.

CUARTO.-La pregunta a formularnos, ahora, es si es posible condenar en apelación por falsedad en documento privado del art.395, calificación que admite el recurrente, pero sobre la cual no se ha acusado.

Pues bien , a la vista de la amplia jurisprudencia existente sobre la materia, la respuesta ha de ser negativa. Y ello, por lo siguiente:

En los supuestos de estafa como objetivo de la falsedad instrumental cometida, si de un documento oficial, público o mercantil se trata, es de aplicación el concurso medial previsto en el art.77 CP ( SSTS 400/2010, de 7 de mayo y 447/2005, de 7 de abril ) y expresamente, en los supuestos de 'documento mercantil' falsificado, así se ha pronunciado la STS 1538/2005, de 27 de diciembre ).

En aquellos casos en que el instrumento de la estafa es un documento privado, es decir, que se aplicaría la falsedad prevista en el art.395 CP , estaríamos ante un caso de concurso legal o normativo en el que se aplicaría el principio de alternatividad o de absorción, aplicándose la estafa que es el delito castigado con pena mayor ( SSTS 746/2002, de 19 de abril y 1235/201, de 20 de junio).

Y con mayor precisión, la STS nº 1097/2006, de 10-11 dice :

'...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P . presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese 'otro' y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P . quedando la falsedad consumida en la estafa. A este respecto, la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 CPn (SS.T.S. 25-9-91, 10-9-92, 6-10 y 17-12-98 y 8-2-99, 26-11-2001 y 3-6-2002)». (F. J. 3º)

En el presente caso, la falsificación de documento privado realizada, lo fue como instrumento de una estafa a la compañía a la que se presentó la nómina falsificada , siendo la pena de la estafa superior a la de la falsificación de documento privado , como se comprueba fácilmente, comparando los artículos 248 , 249 y 250 CP con el art.395 del mismo cuerpo legal .

Ahora bien , para sancionar por un delito que no ha sido objeto de acusación, hay que tomar en consideración el 'principio acusatorio' cuya doctrina actualizada encontramos en la STS 15-10-2014 Rec.Casación: 243/2014 , y que resumimos en sus puntos más importantes.

El principio acusatorio implica tres proyecciones:

' a) En primer lugarel Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintosde los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse.

b) En segundo lugarexiste una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidad de bien jurídico atacado y

c) Finalmente existe una tercera vinculacióndel Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes. En este sentido resulta relevante citar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006que acordó que:

'....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento en el que se sustancie la causa....'.

Y, se concluye del siguiente modo: ' Dos son los elementosque tienen eficacia como delimitadores del objeto del proceso:

a) El hecho imputadocon su grado de perfección y participación así como circunstancias concurrentes y

b) La calificación jurídicade la misma.'

El principio acusatorio permite la condena por delito diferente del que es objeto de la acusación, siempre que tal cambio no suponga una penalidad superiora la del delito acusado y exista homogeneidadentre ambas figuras.

Podríamos discutir la homogeneidad entre las falsedades del caso , la erróneamente sostenida en la acusación y la que sería aplicable, lo cual nos llevaría a la posibilidad de condenar por el art.395 CP , dado que como sostiene la sentencia que comentamos, actualmente ' tal homogeneidad nose refiere a la ubicación de ambos delitos en el mismo título o capítulo, es decir nodebe ser homogeneidad sistémica, sino más bien homogeneidad estructural, es decir, la derivada de la propia estructura y naturaleza de los hechos típicos -- STS 1580/1997 de 19 de Diciembre --, y en relación a esta homogeneidad estructural que garantiza la identidadde hechos...como recuerda la STS 781/2003 de 27 de Mayo , el cambio de calificación jurídica admisible exigiría identidad en los hechos y una respuesta punitiva más beneficiosa que la que les hubiera correspondido de mantener la calificación jurídica sostenida por la acusación, en este concreto escenario la reiterada doctrina tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional --STC 12/1981 -- estimó compatible tal modificación jurídica sin quiebra de los derechos del acusado'.

QUINTO.-Sin embargo, dados los hechos, de insoslayable aceptación, en el caso no estamos ante un simple, error de calificación, que por lo dicho, podría permitir un cambio de delito por su homogeneidad en cuanto al bien jurídico infringido -la seguridad del tráfico jurídico- y por ser la penalidad inferior a la aplicada en la sentencia.

En efecto, la quaestio iurisque aquí nos ocupa, es que nos encontramos ante una conducta reprochable pero inserta en una acción de estafa, delito por el que no se le ha acusado y cuya pena es superior a la de la falsedad en documento privado, y que habría que aplicar por la regla de absorción prevista en el art.8. 3 CP , anteriormente indicada.

Pues bien, no es posible hacer esa 'pirueta jurídica' porque supone en definitiva, una condena por un delito del que no se ha acusado y de pena superior a la que le correspondería de haber sido acusado por el delito aplicable al caso.

SEXTO.-En razón de lo expuesto, se estima íntegramente el recurso, con declaración de oficio de las costas procesales habidas.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Roque , contra la sentencia de 17 de marzo de 2015, dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles , debemos DECLARAR Y DECLARAMOShaber lugar al mismo, y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.