Sentencia Penal Nº 483/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 1146/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63
Fax..: 965.93.61.35;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG:03122-41-1-2015-0007611
ROLLO DE APELACIÓN JUICIO SOBRE DELITOS LEVES NÚM. 001146/2016
Juicio sobre delitos leves núm. 000076/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante: Hortensia
Abogado/a: JOSE MARIA ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA
Procurador/a: EVA MIGUEL JORDAN
Apelado : BANKIA HABITAT SL
Letrado/a: VELASCO MENENDEZ-MORAN, GUILLERMO JOSE
Procurador/a: CARRATALA BAEZA, ALICIA
SENTENCIA Nº. 000483/2016
En Alicante, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
El Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZMagistrado de la Sección Décima de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 6 de julio de 2016, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en Juicio sobre delitos leves núm 000076/2016, sobre delito leve de
Usurpación; habiéndo actuado como parte apelante Hortensia , bajo la dirección letrada de su abogado
D. ª JOSE MARIA ORELLANA PIZARRO RUIZ DE ELVIRA y bajo la representación procesal del Procurador/
a D/.ª EVA MIGUEL JORDAN y en calidad de apelado, BANKIA HABITAT SL asistido del letrado: D. JOSE
GUILLERMO VELASCO MENENDEZ-MORAN, y representado por la Procuradora Dª : ALICIA CARRATALA
BAEZA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' Unico .- Ha resultado probado y así se declara que Hortensia en fecha indeterminada con conocimiento de que la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de la localidad de San Vicente del Raspeig propiedad de Banco de Bankia estaba desocupada sin la autorización de sus legítimos titulares, entró en la vivienda para residir en ella y en la actualidad sigue en la posesión del referido inmueble . ' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que CONDENO a Hortensia como autora de un delito leve de usurpación previsto y penado en el art.

245.2 CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago.

Firme que sea esta resolución, procédase en ejecución de sentencia a la restitución de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Bankia a su legítimo propietarios, con el inmediato desalojo de la acusada aquí condenada, Hortensia de la vivienda que ocupa indebidamente en caso de no producirse el abandono voluntariamente en el plazo que le fuera conferido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma por la representación procesal de Hortensia se interpuso el presente recurso, alegando: Vulneración de garantías procesales e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/las parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de apelación juicio sobre delitos leves núm. 1146/16, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito leve de usurpación no violenta interpuso la acusada recurso de apelación, articulando un primer motivo de vulneración de garantías procesales, en el que alega que en la sentencia no se dio respuesta a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas, incurriendo en el motivo de nulidad conocido por incongruencia omisiva.

Sobre esta materia, la jurisprudencia ha establecido una doctrina según la cual es necesario agotar las oportunidades de subsanación en la instancia antes de alegarla en recurso devolutivo. En efecto, la STS de 23 de julio de 2014 , requiere para que pueda ser estimada la pretensión deducida por la defensa respecto a la incongruencia omisiva que previamente se haya hecho uso de la facultad prevista en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), vía complemento de la sentencia. La referida doctrina jurisprudencial establecida en dicha resolución, remitiéndose a otras sentencias anteriores del Tribunal Supremo, afirma que: '...Esa doctrina es recordada en la más reciente nº 352/2014 de 4 de abril y en la STS 290 /2014, de 21 de marzo : ' Es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art.

161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Lo recuerda la parte recurrida en su impugnación al recurso.

Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero ) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art.

851.3º LECrim (EDL 1882/1) .' Las STS 694/2013 de 10 de julio y la de 25-2-2014, entre muchas otras, pueden añadirse al listado de las citadas en el pasaje que se ha transcrito.

Ahora bien, el art. 267, 3º de la LOPJ no se refiere a las resoluciones del ejercicio recurribles en casación, sino a todas las resoluciones, por lo que la consideración de la oportunidad procesal que establece como requisito de admisibilidad del recurso puede referirse tanto al de casación como al de apelación. Así resulta de un examen lógico de la doctrina expuesta y así lo han entendido numerosas resoluciones de distintas audiencias provinciales (S 480/2015 AP Madrid , S. 199/2016 AP Alicante, entre otras muchas).

La consecuencia en el presente momento procesal ha de ser la desestimación del motivo del recurso.



SEGUNDO.- La parte apelante mezcla alegaciones sobre la valoración de la prueba y sobre la tipicidad del hecho, en una práctica poco rigurosa que dificulta la resolución.

Con relación a la valoración de la prueba, podemos distinguir entre las que se refieren a la prueba de la cesión del inmueble por la anterior propietaria, y las atinentes a la prueba del dolo.

El relato fáctico de la sentencia apelada no hace referencia alguna a la cesión de la vivienda por la anterior propietaria, y la apelante pretende que incluyamos tal extremo sobre la base de su declaración, obviamente exculpatoria. Sobre la valoración de la declaración del acusado, como sobre la de toda prueba personal, el juez de instancia, por virtud el principio de inmediación, goza de una posición privilegiada, de manera que en grado de apelación su valoración sólo deberá ser corregida cuando se advierte un evidente error, por apartarse de las reglas de lógica o de las máximas comunes o especiales de la experiencia. En este caso nada de ello se constata, pues parece lógico no aceptar la causa de atipicidad alegada sobre la base de la simple declaración de la acusada, no corroborada en modo alguno.

Niega el apelante que la acusada obrara con el dolo específico que en su opinión exige el tipo. Pero, por un lado, el tipo no exige dolo específico, sino solo el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, incluida la contraria voluntad del propietario; y por otro dicha contraria voluntad es evidente en el casos de viviendas desocupadas en condiciones de habitabilidad: nadie piensa que si una vivienda no está ocupada es porque el dueño quiera dejarla a disposición de quien desee habitarla.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.



TERCERO.- Una vez desestimado el motivo de error en la valoración de la prueba ha de desestimarse el de infracción de normas sustantives, pues el hecho enjuiciado, tal y como se ha declarado probado en la sentencia impugnada es subsumible en el tipo de usurpación no violenta. Las alegaciones sobre este particular de la parte apelante niegan la tipicidad porque niega que los hechos sucedieran tal y como se han declarado probados.



CUARTO.- Por último, pretende la parte la apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad. Pero no se ha declarado probado que la acusada se encontrara en una situación de necesidad tal que hubiera de sacarificar el derecho de propiedad ajeno para salvar sus derechos. No consta si tenía o no otra habitación a su disposición, o medios para procurársela. Por último, no consta que agotara las posibilidades de solución del conflicto menos lesivas del derecho ajeno.



QUINTO.- Procede declarar de oficio las cotas procesales del recurso.

Fallo

FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª . EVA MIGUEL JORDAN en nombre y representación de Hortensia contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2016, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG en Juicio sobre delitos leves núm 000076/2016, debo confirmar y CONFIRMO dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme el artículo 248/4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ella (dejando otro en este Rollo de apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al expresado Juzgado interesando acuse de recibo., se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-