Sentencia Penal Nº 483/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 198/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Sexta
Rollo nº 198/2015-AN
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona
P.A. 76/2014
SENTENCIA
Magistrados:
D. Josep Antoni Rodríguez Sáez
D. José Luis Ramírez Ortiz
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 198/2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 76/2014 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delitos de estafa,
coacciones y administración desleal. Son partes apelantes, por un lado, doña Adolfina , representada por la
procuradora doña Laura Carrión Rubio y defendida por el abogado don Sergi Cuéllar Lynch; y por otro lado,
doña Guadalupe , don Fructuoso y don Olegario , representados por la procuradora doña Emma Nel lo
Jover y defendidos por la abogada doña Encarnación Peral Pérez.
Son partes apeladas las mismas apelantes en el recurso de la adversa; y el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona dictó sentencia de fecha 27-4-2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que Guadalupe , mayor de edad y sin antecedentes penales constituyó con Adolfina , que fuera compañera sentimental del cuñado de la primera, la sociedad CIAO CAPILLAGO SCP, cada una en un 50% en fecha de 12 de marzo de 2.009 con la finalidad de gestionar el centro de estética y depilación que se encontraba en Paseo Valldaura nº 246 en la localidad de Barcelona bajo el nombre comercial 'Bye Bye Pelos', franquicia de BYE BYE PELOS S.L., con una aportación de cada una de ellas de 1.500 euros; que Guadalupe fue nombrada administradora, con reparto de los beneficios al 50% y en donde Adolfina trabajaba como autónoma; formalizando un préstamo ICO y un contrato de renting de material informático además de distintos contratos de leasing, préstamo ICO avalado por ambas y por Fructuoso y su hermano, compañero de Adolfina .

Que al existir diferencias personales y profesionales, la propia marcha del negocio y tras las negociaciones infructuosas entre ambas para la venta del 50% de Guadalupe a Adolfina por diferentes importes, Guadalupe comunicó a Adolfina que se personara en el Notario el día 26 de julio de 2.011 a fin de desvincularse de la sociedad y del préstamo ICO suscrito por ambas nº NUM000 al ir a proceder a la venta de la sociedad a DE LA BELLA-BEREA SCP, sin que se presentara, habiendo sido informada de la misma en fecha de 21 de julio.

Que Guadalupe , como administradora de la sociedad finalmente vendió el 26 de julio de 2.011 mediante contrato de compraventa CIAO CAPILLAGO SCP a la empresa DE LA BELLA- BEREA SCL, sociedad de la que eran socios el marido y padre, de Guadalupe , Fructuoso y Olegario , respectivamente, mayores de edad y sin antecedentes penales por importe de 120.000 euros, de los cuales 90.077,40 euros correspondían a la satisfacción de los plazos restantes del préstamo ICO y de los leasing restantes que la sociedad tenía concertado con las máquinas del negocio, y respecto a la suma restante sería en efectivo, en pago de 15 pagos mensuales a razón de 2.000 euros; que se repartiría a cada una de las socia.

Que en fecha de 31 de enero de 2.012 la cuenta en Banco Sabadell nº 0081-0328-73-0001179220 a nombre de CIAO CAPILLAGO SCP presentaba un saldo de 6.060,59 euros.

Que la sociedad tras la venta funcionó bajo el nombre comercial de 'HADDA', la cual aparece registrada como marca mixta a nombre de Guadalupe Que en fecha de 27 de julio de 2.011 Adolfina intentó acceder al local siendo impedido su acceso, y se cambió la cerradura, al no ser de interés en la nueva dirección su trabajo.' Con base en los anteriores hechos se establece el siguiente fallo: 'Procede la libre absolución de Guadalupe , Fructuoso y Olegario de los delitos de estafa del art 251.3 del C.P ., del delito de coacciones del art 172 del C.P . y del delito de administración desleal del art 295 del C.P . por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio; sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles en el procedimiento declarativo correspondiente.' Segundo.- Contra la expresada sentencia doña Adolfina , doña Guadalupe , don Fructuoso y don Olegario interpusieron recursos de apelación; admitidos a trámite dichos recursos, fueron impugnados por la parte adversa y por el Ministerio Fiscal, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se celebró una vista el día 26-5-2016, y quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de doña Adolfina se solicita la condena de los acusados, que fueron absueltos en primera instancia.

En virtud de lo dispuesto en el actual art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe revisar la valoración de la prueba de tal manera que conduzca a una condena tras una inicial absolución; en todo caso, puede solicitarse que se decrete la nulidad de la sentencia. La regulación anterior, que es la aplicable al presente caso (Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, de 15 de octubre), era distinta porque no impedía totalmente la condena en segunda instancia pero sí que la limitaba en gran medida, pues no permitía esa condena si para ello se tenía que revisar la valoración de pruebas personales.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio estableció lo siguiente: 'Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

...

En los términos empleados por la STC 317/2006, de 15 de noviembre , ante un supuesto similar al que ahora nos ocupa, 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).' Por lo tanto, la pretensión de la aquí apelante, dirigida a la modificación de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, solamente podría prosperar con base en documentos, y no a partir de pruebas testificales o periciales, o de las declaraciones de los acusados.

Segundo.- Sobre la base de lo que se acaba de exponer, la resolución del recurso de doña Adolfina exige analizar por separado la posible existencia de los tres delitos que imputa a los acusados.

Empezando por el supuesto delito de estafa por simulación de contrato ( art. 251-3º del Código Penal ), la apelante cita, para justificar que el contrato otorgado por los querellados era simulado, la certificación del Banco de Sabadell según la cual el saldo de la cuenta corriente de la sociedad no se correspondía con los pagos que tendrían que derivarse de ese contrato que pone en duda, lo que según la apelante demostraría que el contrato no era real.

Sin embargo, no se trata de una inferencia suficientemente sólida, por dos motivos.

En primer lugar, porque es obvio que puede existir un contrato real que posteriormente no se cumpla; es decir, que es posible que existiera la compraventa pero la sociedad compradora de los activos no cumpliera sus obligaciones de pago.

Y en segundo lugar, porque la no correspondencia entre el saldo de la cuenta corriente y los pagos que debía hacer la sociedad compradora fue explicada por los querellados, que alegan que ese saldo se corresponde con la mitad de lo que se debía pagar, mitad que debería percibir la apelante, mientras que la otra mitad se habría abonado directamente a doña Guadalupe .

Por lo tanto, el documento que refleja el saldo bancario no es suficiente para constituir una prueba con virtualidad para llevar a una modificación de los hechos probados, y mucho menos cuando de esa modificación se quiere derivar una sentencia condenatoria por un delito.

Tercero.- Invoca también la apelante, como prueba del fraude en la actuación de los acusados, la factura por el cambio de cerradura del local en el que se desarrollaba la actividad de la sociedad. Esa factura está a nombre de una sociedad de don Fructuoso , y de ahí extrae la apelante que el contrato de venta de los activos de Ciao Capillago, S.C.P. fue simulado.

Nuevamente nos encontramos ante un documento que carece de la fuerza probatoria que se le quiere dar.

Si la venta de los activos a una nueva sociedad, participada por don Fructuoso , fue real, es lógico que se cambiara la cerradura del local. Y que ese cambio lo pagara otra sociedad del Sr. Fructuoso no indica que la venta fuese fraudulenta; podría ser que la nueva propietaria careciese en ese momento de fondos para realizar el pago, o incluso que por motivos fiscales (probablemente ilícitos, pero esa es otra cuestión) don Fructuoso prefiriese que el gasto computase en su otra sociedad. En cualquier caso, no hay en ello un indicio poderoso de que el contrato fuese simulado.

Cuarto.- Aparte de los documentos que acabamos de mencionar, la apelante construye su tesis acusatoria a partir de la valoración de toda una serie de indicios, como el parentesco entre doña Guadalupe y los socios de la entidad compradora de los activos de Ciao Capillago, S.C.P., la existencia de una reclamación posterior de un crédito impagado a la apelante, el haberse constituido la sociedad compradora unos días antes del otorgamiento del contrato, o la titularidad de doña Guadalupe sobre el nuevo nombre del negocio.

Parece olvidar la apelante que nos encontramos en un proceso penal, y que la valoración de los indicios no puede quedar al margen de uno de los principios fundamentales en esta materia: una sentencia condenatoria exige que se haya alcanzado un grado de certeza muy elevado sobre los hechos imputados al acusado; no basta con que la prueba conduzca a creer que es probable que los hechos ocurrieron de ese modo, sino que se ha de alcanzar la casi total seguridad de que fue así. Los principios de presunción de inocencia y 'in dubio pro reo' comportan el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable: sentencias del Tribunal Constitucional 187/2003 de 27 de octubre , 145/2005 de 6 de junio , y 70/2007 de 16 de abril . Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 199/2012, de 15-3-2012 : 'Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.' En el presente caso existen, ciertamente, algunos indicios que arrojan sospechas sobre el contrato cuestionado por la apelante. Pero esas sospechas están lejos de ser equiparables a la certeza que exige una sentencia penal condenatoria, pues no es en absoluto irrazonable una interpretación alternativa en la que el contrato fuese real. No es descartable la hipótesis de que, tal como explican los acusados, ante la crítica situación del negocio y las responsabilidades que de ello pudieran derivarse, decidieran traspasarlo a otra sociedad que pudiera afrontar los problemas con mayores probabilidades de éxito, y no es irrazonable que las únicas personas dispuestas a asumir ese riesgo y adquirir el negocio fueran familiares directos de la Sra.

Guadalupe . Cuestión distinta es que el acto dispositivo de doña Guadalupe fuese lícito, y probablemente por ello la juzgadora de instancia apunta la posibilidad de plantear la cuestión en otro orden jurisdiccional.

Quinto.- En cuanto al delito societario, la condena exigiría basarse en unos hechos distintos de los que se declaran probados en la sentencia impugnada. Dado que, como ya se ha resuelto, no puede modificarse dicho relato de hechos, y tales hechos no admiten una calificación como delito societario del anterior art. 295 del Código Penal , la conclusión solamente puede ser el mantenimiento de la absolución decretada en primera instancia.

El art. 295 CP tipificaba el delito de administración desleal de la siguiente manera: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.' Como ya hemos dicho, la disposición de los bienes de Ciao Capillago, S.C.P. por parte de doña Guadalupe en su calidad de administradora pudo ser ilícita, por falta de facultades para hacerlo, puesto que tenía facultades para enajenar bienes pero es discutible que esas facultades se extendieran hasta la enajenación total del activo de la empresa dejándola inactiva y sin patrimonio. Ahora bien, esa ilicitud no permite automáticamente considerar que se den dos de los requisitos del delito de administración desleal: que el acto de disposición sea fraudulento, y que se produzca un perjuicio económico para los socios.

Si no se puede aseverar que el contrato de compraventa de activos de Ciao Capillago, S.C.P. fuese simulado, tampoco es posible calificar como fraudulenta esa operación. En ella la administradora de una sociedad transmite los activos de la entidad por un precio de 120.000 euros, y lo justifica alegando la mala evolución del negocio; de esta descripción no se deriva que tal enajenación fuese fraudulenta. Como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo 565/2007 de 21 de junio , en el delito societario el concepto de fraude está vinculado con el engaño, aunque no se trate de la misma clase de engaño que se exige en el delito de estafa ya que en el delito de administración desleal el engaño no ha de ser la causa de la disposición patrimonial, sino que consistirá en que el acto de disposición patrimonial 'se presenta engañosamente como un acto ordinario de administración'. En el presente caso doña Guadalupe en ningún momento aparentó realizar un acto de administración ordinaria, sino que por el contrario informó previamente a la apelante acerca de la operación que se proponía realizar, por lo que no existió engaño.

Y tampoco ha quedado suficientemente acreditado que ese acto causara el perjuicio que la apelante sostiene. Partiendo del hecho de que la situación de la empresa no era buena, y que tenía cuantiosas deudas, no puede asegurarse que la operación fuese económicamente perjudicial para la apelante, que quedaba liberada de responsabilidad sobre las deudas sociales y recibiría la parte que le correspondiera en el precio de venta. Debemos recordar que, tal y como antes quedó expuesto, la calificación de un hecho como delito exige una certeza cercana a la seguridad total de la existencia de ese hecho; y esa certeza no se produce en el presente caso en cuanto a que el acto de doña Guadalupe fuese económicamente perjudicial para doña Adolfina como socia (cuestión distinta es la repercusión laboral de esa decisión; el art. 295 CP hay que referirlo a un perjuicio como socio, no en otros ámbitos, y por lo tanto la pérdida del puesto de trabajo de la apelante no puede servir como fundamento para la apreciación de la existencia de un delito societario).

En consecuencia, no procede la condena de los acusados por delito societario.

Sexto.- Por último, debe abordarse la acusación por delito de coacciones, que existiría, según la apelante, porque doña Guadalupe y don Fructuoso cambiaron la cerradura del local, impidiendo a la apelante acceder al mismo.

De entrada, es más que cuestionable el derecho de la apelante a acceder al local, puesto que de la lectura del contrato de sociedad se desprende que doña Adolfina no ostentaba en dicha sociedad otra condición distinta a la de socia capitalista, mientras que la acusada doña Guadalupe era la administradora, lo cual la facultaba para tomar la decisión de cambiar la cerradura.

Y, además, el cambio de cerradura se produce tras la venta del negocio a De La Bella-Berea, S.C.P., siendo normal que la nueva titular pueda decidir a quién permitía el acceso libre al local.

No hubo, por tanto, delito de coacciones.

Séptimo.- Tras resolver las cuestiones planteadas en su recurso por doña Adolfina , debe abordarse el análisis del recurso de doña Guadalupe , don Fructuoso y don Olegario , quienes solicitan que se impongan a doña Adolfina las costas del juicio.

Respecto a la imposición de las costas a la acusación particular, el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo .

En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes, hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia.

En el presente caso basta la lectura de esta misma resolución en la parte que analiza la posible existencia de los delitos imputados para concluir que no existió mala fe ni temeridad. Los indicios de que pudiera haberse producido un acto fraudulento existían, aunque no sean suficientes para culminar en una condena; y la posible irregularidad en la actuación de doña Guadalupe ha quedado también expuesta, aunque no pueda afirmarse que esa irregularidad cumpla todos los requisitos necesarios para constituir un delito societario.

En consecuencia, no es procedente la imposición de las costas del proceso a la acusación particular.

Octavo.- Por todo lo anteriormente expuesto, los dos recursos de apelación deben ser desestimados, y las costas causadas deben declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por doña Adolfina , doña Guadalupe , don Fructuoso y don Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona con fecha 27- 4-2015 en el Procedimiento Abreviado nº 76/2014; y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella sentencia en todas sus partes, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.