Sentencia Penal Nº 483/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 955/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000955/2017
NIG: 3501741220110010700
Resolución:Sentencia 000483/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000123/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Encausado Eduardo Jose Luis Fernandez Artigas Maria Santander Alonso-Patallo
Denunciante Erasmo
Apelante Evelio Fernando Francisco Sandoval Dominguez
Perjudicado Felix
Perjudicado Diana
SENTENCIA
.
Illmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 123/2016 del que dimana el presente Rollo número 955/2017, procedentes del
Juzgado de lo Penal número 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosaario, por delito de robo con intimidación
y falta de hurto frente a Evelio , representado por la procuradora Sra Mora Camacho y asistido por el abogado
Sr Sandoval Domínguez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Sala en virtud del

recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 11 de septiembre de 2017 , aclarada por ato de fecha 14 de septiembre de 2017 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Discute el recurso la autoría tanto. De la falta como del delito, debiendo efectuarse una fundamentación separada al respecto de ambas infracciones, pues con respecto a la primera existe prueba directa de su participación en los hechos, mientras que, con respecto a la segunda hemos de acudir a la prueba de indicios.

Así consta, y al margen de la insistentes excusas ofrecidas por el recurrente, prueba directa de la sustracción del arma de fogueo por parte del recurrente, y no solo porque en su domicilio se encontrara la munición (asumiendo la Sala desde este momento el acertado razonamiento que al respecto efectúa la Magistrado de instancia), y no solo porque el coacusado así lo haya indicado (más adelante volveremos sobre esta prueba), sino porque el apelante fue reconocido por el hijo del propietario de la armería como la persona que se interesó vivamente por el arma en cuestión.

Y al respecto de la prueba personal la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2014 señala: 'Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr.

STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa'.

Afirmando, por fin, la Sentencia de 20 de febrero de 2017 : 'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

Por tanto no le es dable a esta Sala efectuar una nueva valoración de la prueba personal.



SEGUNDO.- Por lo que hace al delito se ha de acudir a la prueba de indicios, a este respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017 'En cuanto a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , en la cual se sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: ' A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3).

Añadiendo más adelante que 'sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3 ;70/2010, de 18 de octubre , FJ 3 ; 25/2011, de 14 de marzo , FJ 8) '.

En sentido similar, se decía en la STS nº 690/2013, de 24 de julio , que '... ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 189/1998 , 220/1998 , 124/2001 y 137/2002 ) '.

También esta Sala ha señalado que conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia constitucional, el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión -de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él-, como desde su suficiencia o calidad concluyente -no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa- (cfr. SSTC 11/2008, 22 de septiembre ; 229/2003, de 18 de diciembre , y STS nº 615/2013, de 11 de julio , entre otras'.

Y cuales son estos indicios, el primero y evidente el hallazgo de la munición del arma utilizada para intimidar a la empleada del locutorio en el domicilio del apelante (insistimos asumimos la motivación efectuada en este punto por la sentencia de instancia); por el contrario no podemos incluir entre estos el reconocimiento efectuado por la empleada del establecimiento al haberse efectuado en la fase de instrucción y no en el acto del juicio oral; sin embrago esta ausencia se ve suplida, y constituye un nuevo indicio, por el testimonio de referencia de los Agentes NUM000 y NUM001 ; del mismo un modo constituye un indicio la declaración del cosacusado, señalando al respecto la sentencia de 14 de julio de 2017 : 'De acuerdo a una reiterada jurisprudencia la declaración del coimputado es una prueba hábil para enervar el derecho que convoca en la impugnación La jurisprudencia de esta Sala ha recibido de la del Constitucional las exigencias para la valoración de la imputación de un co-reo. Así desde la STC 153/97 , en cita que recogemos de la STS 930/2016, de 14 de diciembre : A partir de la SSTC 153/1997, de 29 de agosto , la jurisprudencia constitucional viene estableciendo de forma pacífica que para que la declaración del coimputado pueda ser única prueba de cargo, se requiere que esté corroborada, ya que en otro caso será insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; y a partir de la STC 68/2001 , concreta la exigencia de corroboración en dos aspectos: a) no se requiere que la corroboración sea plena, sino mínima; y b) no procede establecer qué debe entenderse por corroboración, más allá de la idea de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Si bien precisa que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Así como que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado.

De modo que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado' Como también constituye un indicio la ausencia de trabajo remunerado alguno pese a lo que el apelante se permitiera alquilar vehículos.



TERCERO.- Se alega igualmente el principio de que en la duda hay que favorecer al reo ('in dubio pro reo'), este es complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución , que obliga a los tribunales del orden jurisdiccional penal a resolver en favor del acusado las dudas que, por insuficiencia de las pruebas de cargo, puedan suscitarse respecto de cualquiera de los elementos descriptivos del injusto penal por el que se ha formulado acusación, de manera que dicho principio, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia del que es complementario, no tiene sólo un valor orientativo en la apreciación de la prueba, sino que envuelve un mandato dirigido al órgano jurisdiccional: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre la certeza del mismo. En consecuencia, el principio 'in dubio pro reo' sólo puede ser invocado con éxito en grado de apelación cuando resulta infringido en su aspecto normativo, esto es, cuando pueda concluirse que el tribunal encargado del enjuiciamiento de los hechos en primera instancia ha condenado al acusado a pesar de sus dudas sobre la culpabilidad de éste expresadas en la sentencia, es decir, no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y no obstante ello adopta la versión más perjudicial al mismo, pero de ninguna forma puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias.

En este orden de cosas, es evidente que no ha lugar a acoger la segunda alegación del recurso, pues el Juez de la primera instancia ninguna duda ha tenido, y las que manifiesta el recurso, como no puede ser menos, buenas y suyas son, pero son irrelevantes.

Y es que como nos dicen las Sentencias de 7 de febrero y 21 de marzo de 2012 : 'Sin embargo, hoy la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y puede ser alegado en vía de casación. No obstante, su aplicación tiene lugar exclusivamente cuando el Tribunal de instancia haya reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba y, las mismas las haya resuelto en contra del acusado.

Añadiendo el Auto del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 que: 'La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ) '.

Y en nuestro caso las dudas que se manifiestan en el recurso sobre la falta de huellas en la caja de caudales del locutorio (o para ser más precisos que la única hallada no se identificara como del apelante) o la falta de descripción de los tatuajes de la mano, han sido satisfactoriamente resueltas en la sentencia.



CUARTO.- Por último se invoca la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, como nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017 : 'En lo que interesa al motivo que ahora estudiamos, también tenemos precisado que la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de«extraordinaria», es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 )'.

Es evidente que han existido paralizaciones tanto en la fase de instrucción como en la intermedia; a título de ejemplo entre el 9 de abril de 2012, folio 133 en el que consta la declaración del apelante, y el 15 de mayo de 2013 en el que se imputa al otro acusado, folio 137, nada se practicó; paralización que también se observa entre el 21 de agosto de 2017, folio 267, momento en el que se incoó el procedimiento abreviado y el 20 de mayo de 2015, folio 283, fecha en la que el Ministerio Fiscal interesó diligencias complementarias.

En cualquiera de los casos estas paralizaciones, atendiendo a los criterios antes expuestos darían lugar a la atenuante simple con nulos efectos penológicos. Nos explicamos se ha apreciado la comisión de un robo con intimidación empleando un arma, por lo que la pena se habría de imponer en su mitad superior, con un mínimo de tres años y seis meses de prisión, la pena impuesta, y al apreciarse la agravante de disfraz se habría de imponer, a su vez, la pena prevista en su mitad superior, es decir entre cuatro años y tres meses y cinco años. En consecuencia el apreciar las dilaciones solo tiene un efecto, compensar el disfraz con las mismas, es decir, volver al marco punitivo original, con aquel mínimo que ha coincidido con la pena efectivamente impuesta.



QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada serán impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evelio y en su consecuencia debemos CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2017 , aclarada por auto de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firma Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior Resolución por los/a Illmos/a Sres/a Magistrados/a que la han dictado, doy fe.