Sentencia Penal Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 52/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00483/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000052 /2018
SENTENCIA Nº 483/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ FRANCISCO
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
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En OVIEDO, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho
Visto en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias las
precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 54/16, procedentes del Juzgado de Instrucción de
Cangas de ONis que dieron lugar al Rollo de Sala nº 52/18, seguidas por un delito contra la salud pública de
sustancias que causan grave daño a la salud contra : 1.- Fermín DNI nº NUM000 , nacido en Cáceres,
el día NUM001 de 1991, hijo de Hilario y Virtudes , domiciliado en P/ DIRECCION000 n NUM002 de
la localidad de Santiago de Alcantara- Cáceres- sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, representado por el procurador D. Rafael Serrano Martínez y defendido por el Letrado D. José Ángel
Rato Cuerto; 2.- Leandro DNI nº NUM003 ,
nacido en Madrid el día NUM004 de 1995, hijo de Moises y Benita , domiciliado en C/ DIRECCION001
nº NUM005 de la localidad de Valencia de Alcántara -Cáceres- sin antecedentes penales y en libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Manuel San Miguel Villa y defendido pr el Letrado
D. Carlos Redondo Díaz y 3.- Rogelio DNI nº NUM006 , nacido el día NUM007 de 1995 en Herrera de
Alcántara -Cáceres - hijo de Secundino y Elisabeth , domiciliado en C/ DIRECCION002 de la localidad de
Herrera de Alcántara - Cáceres, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que
estuvo representado por el procurador D. Ignacio Fernando Sánchez Guinea y defendido por la Letrada Dña.
Miryam Mª castaño González. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma Sra. Dña ANA ALVAREZ
RODRIGUEZ FRANCISCO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Mº Fiscal, tras añadir los arts. 374 y 377 del Cº penal a la conclusión 2ª de su escrito de calificación, elevo a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a a la salud de los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , considerando autores a los acusados: Fermín , Rogelio y Leandro , para quienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó la imposición de la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 4.000 euros, así como la destrucción de las muestras de reserva de las sustancias estupefacientes intervenidas.



SEGUNDO.- La defensa de Leandro , se opuso a las conclusiones del Mº Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado, invocando con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- La defensa de Rogelio manifestó su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, postulando la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- La defensa de Fermín negó los hechos de la acusación, interesando la libre absolución de su patrocinado, alegando con carácter subsidiario la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que : Que el día 21 de julio de 2016 los acusados: Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, Rogelio , mayor edad y sin antecedentes penales y Leandro , mayor de edad y sin antecedentes penales, emprendieron un viaje, desde sus localidades de origen, sitas en la provincia de Cáceres, en el vehículo matrícula .... MXJ , propiedad y conducido por Fermín , para asistir al festival de música AquaSella, que tiene lugar en la localidad de El Merediz-Coviella del término municipal de Cangas de Onís-Asturias-, donde arribaron en torno a las 20.00 horas, descendiendo del vehículo Fermín , a la altura de una gasolinera existente en las proximidades, mientras que Rogelio y Leandro se dirigieron con el vehículo al recinto destinado a parking del festival, en donde una vez estacionado y abandonado su interior, esperaron a Fermín , quien apareció momentos después portando una mochila azul, propiedad de Rogelio , para a continuación tras abrir el capó delantero del turismo y manipular la zona del motor, dirigirse al interior del vehículo, a la altura de la puerta del conductor, extrayendo un bulto envuelto en plástico que procedió a introducir en la mochila azul que portaba Rogelio a la espalda; instantes después se produjo la intervención de los agentes de la guardia civil, que formaban parte del dispositivo de seguridad establecido al efecto, quienes localizaron el interior de la mochila una bola de papel de aluminio, oculta en papel de celulosa bañado en vinagre, con dos envoltorios, conteniendo cada uno de ellos, 24 bolsitas termoselladas y 22 envoltorios termosellados, respectivamente.

Una vez analizada la sustancia que contenía los expresados envoltorios, resultó ser 9,05 gramos de MDMA con una riqueza del 82,10% y 9.2 gramos de cocaína con una riqueza del 39,80%, sustancias todas ellas destinadas por Fermín , al tráfico ilícito a terceras personas; no consta que los acusados Rogelio Y Leandro , tuvieran conocimiento de la existencia y destino de la droga intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la narración fáctica de la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contemplado en el art.368 en relación con el art. 374 del Cº penal que incorpora entre otras conductas los actos de trafico sobre drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, entre las que se encuentra la cocaína y el MDMA.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente Código Penal , requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, facilitación , propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE [RCL 19782836]); y, c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

En el caso enjuiciado la calificación fiscal va referida al supuesto de tenencia de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y MDMA, preordenada al tráfico, respecto de la que, como señalan, entre otras, las sentencias de 4 de abril (RJ 20033849) y 10 de julio (RJ 20036099) de 2003, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , citada por las dos resoluciones reseñadas, indica que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia, a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. En definitiva, como ya señalaba la ya vetusta sentencia del T.S de 17 de septiembre de1992 , la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico, ha de acreditarse bien de modo directo o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento mas bien intelectivo que real, sobre la base de una serie de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes, merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales, y, en su caso, en principios científicos.

Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. El destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de todo un conjunto de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor; la tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa, en suma, en un elemento subjetivo o intencional inaprehensible, como tal, por los sentidos, cuya conclusión ha de derivarse de la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables.

Pues bien en el caso que ahora nos ocupa, se estima que la posesión de las sustancias descritas está preordenada al tráfico según cabe inferir de las condiciones del hallazgo, al estar dispuesta la droga intervenida en un envoltorio de plástico que envolvía una bola de papel de aluminio y dentro de él, en papel de celulosa bañado en vinagre, dos envoltorios conteniendo uno de ellos 24 bolsitas termoselladas y el otro 22 envoltorios también termosellados, su ocultación, su disposición en dosis preparadas para su venta, la actitud adoptada por el acusado Fermín al tiempo de la interceptación reconociendo la propiedad del envoltorio y la clase de sustancias que contenía, la ausencia de acreditación de su capacidad adquisitiva, elementos que permiten al Tribunal conformar su convicción, acerca de los presupuestos descritos en relación con el acusado, Fermín , en la forma que a continuación se expondrá, una vez valorada la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que otorga el art. 741 de la L.E. Criminal .

Las defensas de los acusados, Leandro Y Fermín , impugnan los resultados del análisis de las sustancias intervenidas, con fundamento en la invocada ruptura de la cadena de custodia y en la ausencia de tickets de pesaje y de revisiones e inspecciones de los aparatos de pesaje utilizados.

A tales efectos procede indicar que la jurisprudencia ha señalado, así la Sentencia 83/2013 de 13 de febrero EDJ2013/10438 'En cuanto a la cadena de custodia, como hemos dicho en STS 169/2011 de 22.3 EDJ2011/19668, hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 1349/2009 de 29-12 EDJ 2009/355547 ).De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados. En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva'.

Estas ideas básicas se reiteran en la sentencia 308/2013 de 26 de marzo EDJ 2013/67864 'Como todo el recurso también en este punto el escrito es minucioso. Contiene una exposición detallada del iter que siguió la droga y de la normativa de tipo administrativo que reglamenta y protocoliza el manejo de esas sustancias. Pero el procedimiento penal no puede burocratizarse hasta el punto de hacer depender la valorabilidad de una prueba del cumplimiento de unos preceptos reglamentarios o del debido y correcto rellenado de unos formularios estandarizados. Más allá de que en efecto pueda ser exigible mayor escrúpulo en el estricto cumplimiento de esa normativa, lo que no puede decirse es que en el caso presente la ausencia de identificación de algunos intervinientes en el camino seguido por la sustancia suscite duda alguna sobre su autenticidad. Como explicaban las SSTS 506/2010, de 11 de junio EDJ2012/135343 y 767/2012, de 11 de diciembre es cierto que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 de 2011 contenía una sintética regulación de esta materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra Legislación procesal sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid.

art. 334 LECrim EDL 1882/1, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359). Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible hoy también asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: 'El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el Tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba' (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad'.

Partiendo de dicha configuración, un análisis de lo actuado, permite concluir que, contrariamente a lo invocado por las defensas reseñadas, no cabe determinar ninguna irregularidad en el proceso seguido en torno al análisis de las sustancias intervenidas el día de autos. Y así aparece perfectamente documentada en la causa la cadena de custodia de las sustancias referidas que se inicia, tras su aprehensión,- fotos obrantes a los folios 29 y 30 de la causa- a través de la diligencia obrante al folio 24, en la que se hace constar su depósito en las dependencias del acuartelamiento de la Guardia civil de Llanes y la autorización para el traslado de dichas sustancias a las dependencias del Área funcional de Sanidad Exterior de la delegación de Gobierno de Cantabria para su análisis y pesaje - folio 47 y 49- , sin que el hecho de que el depósito y traslado se haya efectuado junto con otros alijos intervenidos, induzca a error pues cada uno de ellos aparecen perfectamente identificados a través del número de diligencias policiales- NUM008 y del correspondiente número de diligencias previas judiciales-531/2016, y depositados en una dependencia del cuartel destinada al efecto a la espera de ser enviados a la Delegación de Gobierno de Cantabria, tal y como tuvo ocasión de manifestar el agente de la guardia civil nº NUM009 , sin que el hipotético retraso en la entrega en el área de Sanidad, signifique en ningún caso que se haya roto la cadena de custodia al carecer de dato alguno que autorice tal consideración y por ser la mecánica operativa habitual, reflejo de la carencia de medios de la administración que impide una mayor celeridad en los procesos de referencia. Consta asimismo la recepción de las sustancias de referencia, se insiste perfectamente identificadas por el número de diligencias policiales, judiciales y por la designación nominativa de los sujetos implicados, en fecha 14 de septiembre de 2016, por parte del Área de Sanidad de la expresada Delegación de Gobierno -folio 95- y el informe del análisis efectuado por los técnicos del laboratorio -folio 94- utilizando la técnica de cromatografía, así como sus resultados, consistentes en 9.05 gramos - peso neto- de MDMA con una riqueza del 82.1% y 9.2 gramos -paso neto- de Cocaína con una riqueza del 39.8%. Informe que fue ratificado íntegramente en el plenario por la técnico correspondiente, quien a preguntas formuladas tuvo ocasión de manifestar que la técnica utilizada es a través de la obtención de un cronomatograma, que el pesaje efectuado es neto -sin envoltorio-, que la balanza utilizada es sometida al mantenimiento correspondiente y calibrada anualmente y que no expide tiques de pesaje; extremos que aparecen corroborados por la documental emitida por el director del área de referencia, obrante al rollo de sala, que incorpora el certificado de calibración de la balanza llevada a efecto en fecha 19 de abril de 2016.

Pues bien con tales referentes resulta despejada cualquier duda acerca de la pretendida invalidez de la fuente de prueba, al haberse observado el proceso que en torno a la custodia y al análisis de las sustancias intervenidas viene establecido, sin que de su examen, quepa deducir dato alguno que incida negativamente en su fiabilidad, sin que a ello sea óbice la ausencia de una valoración económica de las referidas sustancias al no condicionar la determinación de la clase, cantidad y calidad de la droga intervenida, sin perjuicio de su incidencia en la pena de multa, en los términos que posteriormente se expondrá.



SEGUNDO.- Del expresado delito contra la salud publica aparece como responsable en concepto de autor- art. 28 del Cº penal - el acusado, Fermín , según resulta de la prueba practicada en el plenario valorada al amparo de lo establecido en el art. 741 de la L.E.Criminal , con la evidente garantía que ofrece el principio de inmediación en orden a la ponderación de las declaraciones de los acusados y de las aseveraciones ofrecidas por los testigos en relación con el restante material probatorio obrante en la causa, que permite concluir con la comisión, por parte del citado acusado, de las actividades de tráfico ilícito objeto de enjuiciamiento y paralelamente la carencia de datos que permitan inferir, ni siquiera de forma indiciaria, con la certeza necesaria, la participación punible en dichas actividades de los otros dos acusados, Rogelio Y Leandro , por lo que procede su absolución en aplicación del 'in dubio pro reo' Las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil nº NUM009 y NUM010 , resultaron coincidentes y contundentes en la descripción de la dinámica de los hechos. Y así el agente nº NUM011 señala que el día autos formaban parte de un dispositivo de seguridad establecido con ocasión de la celebración del festival de música de Aquasella, encontrándose en una zona elevada, desde donde pudo observar como un chico- Fermín - se dirigía caminando por el parking del festival hacia un vehículo Alfa Romeo, en cuyo exterior se encontraban dos chicos, que al llegar a dicho vehículo levantó el capó y manipuló la zona, para a continuación dirigirse a la altura de la puerta del conductor abriendo la puerta y sacando de su interior el envoltorio que introdujo en la mochila que portaba en su espalda uno de los otros dos jóvenes- Rogelio -, lo que determinó la intervención de los agentes y el hallazgo del envoltorio de autos respecto del que Fermín les manifestó que era coca y cristal . Se ratifica en el contenido del atestado y a las preguntas formuladas manifiesta que dentro de la mochila había enseres de unos y de otro- Fermín y Rogelio - no recordando si había un paquete de toallitas, que ellos se encontraban situados en una zona elevada y a escasa distancia del lugar de los hechos viendo perfectamente como el chico se dirigía hacia el coche y realizaba las maniobras descritas, que las sustancias intervenidas quedaron depositadas en el Cuartel del Guardia Civil, en una sala destinada al efecto en espera de la autorización y reclamación pertinente por parte de la Delegación de Gobierno, que observaron cómo Fermín Caminaba 'ligeramente', con prisa, hacia la zona del aparcamiento que fue lo que les llamó la atención , que en los otros dos chicos no detectaron nada anómalo, estaban simplemente esperando en el exterior del turismo, se ratifica en la diligencia de informe que obra en el atestado precisando que cuando abrieron el envoltorio olía a vinagre, pero que podía haber pasado desapercibido dicho olor durante el viaje al estar el paquete cerrado, señala que no recuerda que Fermín portase una mochila pero sí que caminaba rápido y directo hacia el coche en donde estaban esperando los otros dos chicos, quienes se sorprendieron al descubrir que el interior del envoltorio era droga.

En términos similares describe la operación el agente nº NUM010 quien señala que cuando se encontraba con su compañero en el dispositivo de seguridad ubicado en una zona elevada, observó como un sujeto se dirigía en forma precipitada a un vehículo, en cuyo exterior estaban dos chicos, abriendo el capo y después el habitáculo de la zona del conductor extrayendo de su interior un bulto que lo introduce en una mochila; se ratifica en el atestado, y a las preguntas formuladas manifiesta que no recuerda si además del envoltorio había un paquete de toallitas, que desde el sitio elevado en donde se encontraba con su compañero de veía todo el parking, desde donde les llamo la atención el chico alto que caminaba acelerado , con prisas, y sospechoso que manipulase la zona del motor del vehículo por ser el habitáculo donde se esconde, usualmente, sustancias estupefacientes, que uno de los chicos, aunque no recuerda quien, reconoció que la sustancia intervenida era coca y cristal.

Por su parte la perito NUM012 , ratifica el contenido de la pericial practicada relativa al análisis de las sustancias de referencia, manifestando a las preguntas formuladas que no es ella quien recepcionó el envío remitiéndose al acta correspondiente, obrante en la causa, que el aparataje utilizado está sometido a los correspondientes controles de verificación y mantenimiento, que la técnica de análisis es a través de la obtención de un cronomatograma, que pesan el neto sin envoltorio , que el pesaje se hace en una balanza que no expide ni tiene porque expedir tickets de pesaje y que la verificación del apararte es anual.

Frente a la claridad y coherencia de la declaraciones testificales expuestas se alza la realizada por el acusado, Fermín , quien con nula credibilidad y escasa consistencia, apreciada por el Tribunal, mantiene una versión sobre los hechos del todo punto inveraz, manifestación de su derecho constitucionalmente consagrado. Y así señala que el día de autos había venido, en unión de los otros dos acusados, al festival de música de Aquasella, en el vehículo de su propiedad, admite que la guardia civil les interceptó la droga pero que él se enteró de que había droga cuando los agentes la sacaron de la mochila que no era suya, negando que hubiese sido él quien la metió en dicha mochila, que después en el Cuartel vio que estaba envuelta en papel, que cree que era unos 13 gramos de coca y 10 de DMB, que consume droga y sus compañeros también, insiste en que no sabía que llevaban droga, probablemente podían haber hablado de comprar droga; la mochila era de Rogelio y él se limitó a meter, en su interior, un paquete de toallitas; que manipuló el motor del vehículo porque se había averiado una ventanilla; que viajaron desde la provincia de Cáceres hasta Arriondas conduciendo el vehículo de su propiedad; que se bajó en una gasolinera pidiéndole la mochila a Rogelio , que la suya quedó en el coche, que compró una botella de agua y se hizo una foto en el puente, que después se dirigió hacia el coche que tenía una avería, que lo que introduce en la mochila es un paquete de toallitas, que no sabe por qué asumió espontáneamente ante la Guardia Civil que la droga era suya, que conoce a los otros dos acusados porque son de la misma Pedanía y de salir juntos y que todos ellos consumen.

Resulta así que la versión que mantiene el acusado, va referida la total desconocimiento acerca de la existencia de la droga intervenida, dejando traslucir una ignorancia sobre tal extremo que mal se compadece con los datos resultantes de la investigación desarrollada y así no ofrece una explicación verosímil acerca de las maniobras que realiza, en los términos que describen los agentes, quienes observan como Fermín tras manipular la zona del motor abre la puerta del conductor del vehículo, posición que es la que había ocupado en el viaje y saca de su interior un envoltorio que, sin solución de continuidad introduce en la mochila que, en ese momento portaba Rogelio en su espalda, envoltorio que es el que, instantes después, es localizado por los agentes en el interior de la mochila de imposible asimilación a un paquete de toallitas, respecto del que ningún recuerdo tienen los agentes, ni ninguna reseña consta en el atestado; por su parte resulta esclarecedor el hecho de que al tiempo de la intervención de los agentes y, antes de que se procediera a la apertura del envoltorio Fermín manifestara que el paquete era suyo y que contenía coca y cristal, aspecto éste que adquiere una singular relevancia pues no se acierta a comprender que motivo pudiera lleva al acusado a asumir la propiedad del citado envoltorio y que además tuviera conocimiento de su contenido, si tal circunstancias no se correspondiera con la realidad, pues la alegada protección se contradice con el ulterior desenvolvimiento de su conducta dirigida, sutilmente, a desplazar hacia sus compañeros de viaje la responsabilidad, y que contrasta con la sorpresa apreciada por los agentes en Leandro y Rogelio al enterarse de la existencia y el contenido de dicho envoltorio; asimismo se constata que Fermín ostentaba le dominio funcional del hecho, es dicho acusado quien ejerce el dominio del hecho dirigiéndolo a la realización del delito en su modalidad de dominio de la propia acción y así el vehículo utilizado en el desplazamiento a Arriondas, es de su propiedad, ya había acudido con anterioridad al Aquasella, siendo conocedor, por lo tanto, del ambiente propicio al consumo de sustancias estupefacientes y despliega materialmente una serie de maniobras tendentes a introducir en el recinto del festival las sustancias de referencia tras haberlas colocado en la mochila que portaba Rogelio . En definitiva la declaración del acusado constituye una mera alegación exculpatoria sin ápice alguno de verdad, que no permite ser contrastada con rigor, presentando una ausencia total de fiabilidad, versionando los hechos en una forma que no responde a las más elementales normas del sentido común, debiendo reseñarse que el Tribunal no está vinculado a estar y pasar por lo que dice el acusado, si el proceso de confrontación y valoración de la totalidad de la prueba practicada en el plenario, permite concluir en sentido contrario, como es el caso que ahora nos ocupa en el que se impone la realidad de las cosas como es que el acusado, Fermín resultó interceptado el día de autos desarrollando la conducta descrita en el art. 368 del Cº penal , por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.

A distinta conclusión ha de llegarse, sin embargo, en relación con los otros dos acusados, Rogelio Y Leandro , respecto de quienes el único dato de que se dispone de su relación con los hechos enjuiciados, es el relativo al viaje, que en unión de Fermín , realizaron desde sus localidades de origen hasta esta Comunidad Autónoma, para acudir al festival de música de referencia y a la circunstancia de que instantes antes de que resultasen interceptados por los agentes de la Guardia Civil, se encontraban esperando a Fermín en el exterior del vehículo que se encontraba estacionado en el parking del festival, sin que el hecho de que la mochila, en cuyo interior se localizaron las sustancias estupefacientes, fuese propiedad de Rogelio , quien la portaba en sus espaldas cuando Fermín colocó en su interior el ya tan mentado envoltorio, suponga que aquél tuviera conocimiento de su existencia, dada la explicación que a tal efecto ofrece- 'una vez que cuelga a su espalda la mochila, abrió Fermín la mochila y metió algo en su interior- y las declaraciones coincidentes de los agentes al apreciar la sorpresa expresadas por Rogelio y Leandro al tiempo del descubrimiento del paquete y de su contenido, que corroboran las respectivas declaraciones de aquellos negando el conocimiento y participación en las actividades ilícitas enjuiciadas, lo que conduce al dictado de un pronunciamiento absolutorio respecto a los expresados acusados.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no siendo de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas propuestas en forma coincidente por las defensas de Fermín Y Leandro .

Un análisis de lo actuado no permite apreciar periodos de paralización - las defensas no los concretan - en la tramitación de la causa que permitan su consideración como indebidos, constatándose que el tiempo trascurrido desde su iniciación trae su causa del ulterior desenvolvimiento del procedimiento impuesto por ser tres los sujetos investigados residentes fuera de esta Comunidad Autónoma y la necesidad de recabar del Colegio de Abogados la autorización de la renuncia de la letrada de oficio para dos de los acusados, entre otras causas, sin que sea dable apreciar las circunstancias que justifiquen la atenuación de la pena interesada .

Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión valorando la ausencia de materialización de actos de tráfico y el hecho de que la gravedad de la conducta ya ha sido considerada a efectos de excluir la apreciación del subtipo atenuado contemplado en el pº 2º del art. 368 del Cº penal , sin que procede la imposición de la pena de multa habida cuenta de la carencia de valoración económica de las sustancias estupefacientes intervenidas y de la ausencia de datos en la causa que permita la determinación de su cálculo.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 374 del Cº penal procede acordar la destrucción de las muestras de reserva de las sustancias estupefacientes intervenidas.



QUINTO.- Procede imponer a Fermín el pago de un tercio de las costas causadas, declarando de oficio los restantes dos tercios.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena así como al pago de un tercio de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Rogelio y Leandro del delito contra la salud pública de los que venían siendo acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.

Firme la presente resolución procédase a la destrucción de las muestras de reserva de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.