Sentencia Penal Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 767/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 483/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 28 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 767/19, el juicio
rápido nº 60/19 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 Almería, por un delito de quebrantamiento de condena,
en el que interviene como apelante el acusado Primitivo , cuyas demás circunstancias personales constan
en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sr/a. Saldaña Fernández y dirigido por el/la
Letrado/a Sr/a. Archilla Archilla, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Luis Miguel Columna Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 24 de julio de 201 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre las 12:20 horas del dia 2 de Febrero de 2019, se encontraba en el interior de su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION000 en compañía de su hija Almudena .

Todo ello con clara inobservancia de la pena que le fue impuesta en sentencia de fecha 02/08/2018 en el procedimiento de diligencias urgentes 42/2018, del Juzgado de primera instancia e instrucción número uno de DIRECCION000 , y en la cual se le prohibía aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con su hija menor de edad durante el plazo de dos años.'

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el articulo 468.2 del Código Penal, sin concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 8 MESES de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.'

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: Error en la valoración de la prueba. Aplicación indebida del art. 544 quinquies, Concurrencia delas causas eximentes de la responsabilidad criminal del art. 20,5 y 20,7 CP.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado. La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez. Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. En este sentido, por la Juzgadora de Instancia se señaló especialmente cuando en una valoración ponderada y correcta de las pruebas practicadas, en especial, cuando se refiere al domicilio dónde se encontraba el acusado con su hija, éste era el de la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , que es el que aparece en el atestado con el que se inician estas diligencias, y así consta en el folio 4 de las actuaciones, por lo que no encontramos error en éste aspecto, que es el que se recurre. Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso. En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la no aplicación del art. 544 quinquies de la ley de enjuiciamiento criminal, basándose esencialmente en que al acusado no se le aplicó este artículo y que así no consta en la sentencia por la que se establece la prohibición de acercarse y contactar con su hija, que es lo que se considera que ha dado lugar a éste procedimiento.

Este precepto establece en concreto, por lo que nos interesa: '1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas: a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.' Como el mismo precepto indica al principio, en el mismo se indica 'en los casos que se investigue', por lo que la aplicación del precepto mencionado lo es como allí se indica de forma clara que se trata de una decisión que afecta a la fase de instrucción de un procedimiento penal, que no es el caso, ya que nos encontramos ante un delito de quebrantamiento de condena, como consecuencia de una sentencia condenatoria firme, que es dónde se establece la prohibición de acercarse del acusado respecto de su hija. No es de aplicación por tanto el precepto señalado del art. 544 quinquies, ya éste precepto no está previsto para su aplicación cuando ya existe una sentencia condenatoria.

Este motivo tampoco pueden ser aceptado.



CUARTO.- En tercer lugar solicita que sea de aplicación la eximente completa de estado de necesidad del art. 20,5 CP. Como recuerda la STS de 21 enero 1986, el estado de necesidad se concibe como una causa de justificación o de exclusión del injusto inspirada en principios de interés preponderante, si bien cuando el conflicto se produce entre bienes jurídicos igualmente tutelados algunos autores tratan de fundamentar dicha eximente -estado de necesidad exculpante- como causa de exclusión de la culpabilidad. Para su apreciación son necesarios los siguientes requisitos: 1.º) un bien o derecho que se halle en peligro, pero no en cualquier clase de peligro, pues el mal que se augura y teme, o se manifiesta, ha de ser real y efectivo, grave -por la naturaleza de los bienes jurídicos amenazados y la importancia del mal que se avecina- e inminente, de tal modo que no se les ponga en trance leve de deterioro o erosión, sino de destrucción o perecimiento, y sin que se trate de evitar simples molestias o un perjuicio ínfimo, sino un mal auténtico; 2.º) que el mal que se trata de evitar no sea menor que el causado por el necesitado, con lo que son admisibles, con eficacia exonerativa, los conflictos de bienes de desigual calificación con tal de que no sea el sacrificio el de mayor entidad y rango, así como los producidos entre bienes de idéntico o igual valor; 3.º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; 4.º) que, el necesitado, no tenga obligación de sacrificarse por razón de su oficio.

Integrado en el estado de necesidad, y como conflicto desigual de bienes, se halla el denominado, en sentido amplio -pues puede afectar a cualquier clase de infracciones contra la propiedad-, 'hurto necesario, miserable o famélico', el que concurrirá en aquellos casos en los que se toman los bienes ajenos, sin la voluntad de su dueño, para subvenir a las más primarias y perentorias necesidades humanas, tales como alimentación, vestido, habitación y asistencia médico-farmacéutica, y en los que no se halla en conflicto, como sostenía la doctrina tomista, la vida o la propia supervivencia, con la propiedad de bienes ajenos, pero sí, por lo menos, entran en pugna los sufrimientos que el hambre, la desnudez, la intemperie o la enfermedad desatendida deparan al ser humano, con el respeto a la propiedad de los bienes ajenos.

La eximente trae causa de la célebre sentencia francesa del Tribunal de Chateau-Thierry, en la que el 'buen juez' Magnaud absolvió, tomando como referencia la analogía con la fuerza irresistible, a una mujer que se había apoderado de una barra de pan para dar de comer a su hijo. Ahora bien, como apunta la SAP de Ciudad Real (Sección 2ª) núm. 4/2014 de 9 enero, 'en la sociedad actual resulta muy difícil y aventurado sostener la tesis del hurto famélico, propio de otro entorno y de otro tiempo, afortunadamente ya superados, cuando existen múltiples instituciones públicas y privadas como Caritas o Bancos de Alimentos o Centros de Asistencia Social que proveen las necesidades subsistenciales de alimento'. Como aclara la sentencia más arriba citada, aun quedando -afortunadamente- distantes los tiempos en los que, para la operancia de esta circunstancia -como eximente o como atenuante- se exigía un previo y penoso peregrinar en demanda de auxilio por establecimientos, públicos y privados, de beneficencia, así como que se probara que constituía, la penuria, un peligro inminente para la vida, hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición - Sentencias de 8 de Junio de 1935 y 8 de Junio de 1943-, la jurisprudencia actual -por ejemplo, las Sentencias de 18 de Febrero, 17 de Abril y 9 de mayo de 1972, 27 de Diciembre de 1973 y 9 de Diciembre de 1985- exige para la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia del mal; que se actúe a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable. Trasladando esta doctrina al supuesto objeto de recurso, es obvio que no procede la aplicación de la invocada eximente. Además de que la aplicación de esta eximente está prevista esencialmente para delitos contra la propiedad, en la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, se hace referencia a la existencia en la actualidad de establecimientos públicos para solucionar toda ésta clase de problemas, de hecho en el caso presente la menor se encontraba bajo el amparo de un miembro del equipo de tratamiento de la familia, que es quien denuncia estos hechos, por lo que si hubiese sido necesario que la menor conviviese con otro familiar o con una institución pública o privada, por lo que no podemos entender que hubiera estado de necesidad alguno. En segundo lugar, solicita que sea de aplicación la eximente de ejercicio legítimo de un derecho. El 20.7 ,CP, declara también exento de responsabilidad criminal a: «El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». Los requisitos para que se cumpla esta causa de justificación: Origen jurídico del derecho o deber, no extendiéndose a obligaciones morales o éticas ni a criterios personales de actuación no amparados por el derecho positivo.

Adecuación de su ejercicio a los supuestos legales y siguiendo los procesos prescritos en cada caso. Intención de cumplir el deber o ejercitar el derecho sobre la causación del mal. El fundamento y naturaleza de esta eximente son claros. Se trata de una 'cláusula de cierre' de todo el ordenamiento jurídico, para evitar que quienes ejercitando derechos o deberes conforme a las leyes penales, puedan incurrir en responsabilidades de este carácter. En este sentido, carecería de sentido por ejemplo, que la realización de una entrada y registro en un domicilio por orden judicial, la intervención de un teléfono con todos los requisitos procesales, la detención de una persona en flagrante delito, o la disolución coactiva de una manifestación ilegal, practicadas todas conforme a la ley, pudieran generar a sus actores autoría de delitos tales como allanamiento de morada, quebrantamiento de secretos, detención ilegal o coacciones. Dicha concordancia de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, excepcionan como jurídicas y lícitas ciertas conductas generalmente delictivas.

Cumplimiento de un deber jurídico El cumplimiento de un deber jurídico puede suponer situaciones variadas y dispares tales como la de declarar como testigo manifestando hechos o dichos injuriosos por su contenido para determinada persona, emitir por parte de un funcionario público informes de análogo contenido y, en fin, el supuesto más frecuente y tratado por la jurisprudencia como es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad. Para que proceda la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de justificación deben de concurrir los siguientes requisitos: Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las disposiciones vigentes, y que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente. Que el recurso a la fuerza sea necesario desde el punto de vista racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global, y siempre necesaria para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad y adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y tratándose del cumplimiento de un mandato proveniente de un superior, no puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita. Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación sin extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible. Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible, dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen, tanto la apreciación de la eximente completa cuanto la incompleta.

Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, surgen también supuestos muy variados. Por un lado el ejercicio del derecho de corrección de padres y tutores ejercido 'razonada y moderadamente' o el ejercicio de los derechos de información y expresión por parte de los periodistas en detrimento de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. El ejercicio de estos derechos ha generado una abundante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo, que a modo de síntesis exigen para que tales derechos fundamentales justifiquen los delitos contra el honor o la intimidad los siguientes: - Interés general de la información, que suele presumirse cuando se trata de un personaje público. - Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias, en el relato fáctico o en las valoraciones. - Veracidad de la información mediante el oportuno contraste de fuentes. Según algunos autores, se precisaría, además, de un elemento subjetivo consistente en el ánimo del sujeto activo de cumplir con su deber y, según otros, el bien jurídico que el agente de la autoridad ampara con el uso de la violencia no puede ser inferior a aquel que vulnera con su acción. En relación a esto, es evidente y está implícito en la eximente, que si el sujeto actúa, con o sin violencia, impulsado por motivos diferentes a los del cumplimiento del deber, la eximente carece de toda base y al igual que si el empleo de la fuerza supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente al cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que fundamenta esta causa de justificación. La patria potestad tal y como está regulada en el art. 154 y siguientes es tanto un derecho como un deber para quien tiene la titularidad de la misma. Dice el mencionado articulo ''Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1º. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; 2º. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad' Cierto es que el precepto habla de la obligación de los padres de tener a sus hijos en su compañía, pero en el propio Código Civil, en su art. 156 ya se recogen supuestos en los que la patria potestad ha de ser ejercida por un sólo cónyuge, supuesto en el que hemos de incluir casos como el presente, toda vez que si una sentencia penal establece la prohibición de un padre de acercarse a una hija, como es el caso presente, dentro del ejercicio de la patria potestad, aunque esta no se haya suspendido y se sigan manteniendo obligaciones respecto del titular de la misma, lo que es evidente es que la convivencia está prohibida, de ahí que el incumplimiento de esta prohibición sea constitutivo del delito de quebrantamiento de condena, sin que pueda apreciarse esta circunstancia eximente, ni como completa ni como incompleta. En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia dictada con fecha de 24 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en el juicio rápido 60/19 de ese Juzgado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.