Sentencia Penal Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 102/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048688
Procedimiento Abreviado 102/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 686/2018
SENTENCIA Nº 483/2019
ILMAS SRAS.
Presidenta:
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Magistradas
Dª. Mª TERESA GARCÍA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
En MADRID, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 686/2018, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 686/2018 de MADRID
y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito contra la salud pública, contra Emilio
con PASAPORTE número NUM000 nacido el NUM001 de 1988 en CAJAMARCA (Perú) hijo de Evelio
y de Cristobal ; en prisión por esta causa, estando representado por el Procurador D ÁLVARO IGNACIO
GARCÍA GÓMEZ y defendido por la Letrada DÑA. MARÍA JOSÉ ACOSTA GARCÍA, siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. YOLANDA CONEJERO MÁRQUEZ y como ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º y 369.1.7º del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años y un día de prisión para Emilio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 70.000 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

Solicita igualmente, conforme al artículo 89.2 del Código Penal, que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado o cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena inpuesta

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y reitera la expulsión cuando haya alcanzado el tercer grado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que El acusado Emilio , nacido en Perú el NUM001 -1988, con n° de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, el 1 de abril de 2018 a las 7,30 horas llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas en el vuelo de Iberia NUM002 procedente de Sao Paulo, tras ser remitido a la sala de Rechazados los agentes de Policía Nacional en el cacheo encuentran en su chaqueta dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína. Realizada prueba de Rayos X a Emilio , se comprobó que portaba cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo, en concreto expulsó 25 envoltorios de cocaína.

Tras su ingreso en prisión en el Centro Penitenciario Madrid V sito localidad de Soto del Real el 3 de abril de 2018 Emilio , expulso un nuevo un cuerpo extraño de su organismo conteniendo cocaína vendiéndoselo a su compañero de celda por 500 euros para su venta en dicho centro como así hizo el compañero una vez solidificada la droga de la que se le incautaron 23 envoltorios.

Los 25 envoltorios expulsados contenían un total de 1321 gramos netos de cocaína con una pureza de 53,8 % de riqueza que daban unos beneficios en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 35.238,45 euros. (710,69 gramos de cocaína pura) El cuerpo expulsado en el Centro penitenciario convertidos en 23 envoltorios contenían un total de 19,207 gramos netos de cocaína con una pureza del 61,7 % (11,85 gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor es de 587,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en los arts. 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y 369.1 7 del Código Penal al haber vendido el acusado parte de la droga en el centro penitenciario al que fue trasladado.



SEGUNDO.- Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Emilio al introducir en nuestro país llevando ocultas en el interior de su propio organismo el total de las bolas de cocaína expresadas en el relato fáctico de esta sentencia, con los pesos y purezas expuestas con la intención de proceder a la distribución de dicha droga entre terceras personas, haciéndolo efectivamente en el centro penitenciario Madrid V en donde, al no haber expulsado todavía una de las bolas con cocaína ingeridas, procedió a vendérsela a un compañero del centro por 500 euros.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta prueba viene constituida, en primer lugar, por el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el plenario, admitiendo en ese momento que traía cocaína, que había ingerido las bolas de dicha sustancia para así poder transportarla, lo que había realizado por dificultades económicas. Reconoce igualmente que, 'por negligencia del hospital' según afirma, cuando llegó al centro penitenciario expulsó nuevamente una bolsa con cocaína y se la vendió a un tercero no enjuiciado en el presente procedimiento.

El policía nacional NUM003 que ha comparecido como testigo relata en el acto del juicio oral que interceptaron al acusado en el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas comprobando que llevaba dos envoltorios en la chaqueta que dieron positivo a la cocaína y, tras hacerle una radiografía, que llevaba alojados en el interior de su organismo diferentes bolas de sustancia estupefaciente, expulsando en el mismo aeropuerto seis de dichas bolas con sustancia que también dio positivo a la cocaína por lo que el acusado fue trasladado al hospital.

Comparece también como testigo el funcionario de prisiones NUM004 con destino en el Centro Penitenciario Madrid-V que relata que es jefe de servicio en dicho centro y que tuvieron conocimiento de que había sustancia estupefaciente que, tras la investigación llevada a cabo y que consta en las actuaciones se comprobó que había sido introducida por Emilio , tal como el mismo reconoce, y que éste se la había vendido a otro interno.

Constan documentadas en las actuaciones tanto la intervención y traslado para su análisis de la cocaína transportada por el acusado como las actuaciones practicadas en el centro penitenciario tras el hallazgo de la sustancia introducida en el mismo por el acusado.

El análisis de la sustancia intervenida realizado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que consta a los folios 98 a 100 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida con el peso y pureza recogidos en el relato fáctico de esta sentencia.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procediendo imponer a Emilio la pena mínima interesada por el Ministerio Fiscal de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70000 euros.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del C.P., y dado que el acusado carece de residencia legal en España, se sustituirá la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un plazo de diez años una vez que Emilio haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.



CUARTO.- El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente procedimiento procede acordar el comiso de la droga intervenida a la que se le dará el destino legal correspondiente.



QUINTO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Emilio como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1 7 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS y UN DÍA DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 70.000€ de MULTA, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la sustancia intervenida.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada al mismo por un plazo de diez años una vez que Emilio haya accedido al tercer grado penitenciario o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta Abónesele al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.