Sentencia Penal Nº 483/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 89/2018 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento abreviado nº 89/2018

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona (Diligencias Previas 426/2017)

SENTENCIA Nº 483/2021

Magistrados/das:

Dª Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramón Fors

D. Diego Barrio Giménez

En Barcelona, a 30 de junio de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de procedimiento abreviado nº 89/2018, contra Jose Luis, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el procurador Alberto Asensio Malo y defendido por el letrado José Antonio Jaquero Gómez y contra Custodia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representada por la procuradora Melania Serna Sierra y asistida por el letrado Alberto Vidal en sustitución de Fernando Patricio de la Corte Oyaga y ejercitando la acusación particular Eloisa, representada por la Procuradora Anna Blancafort Camprodón y asistida por el letrado Bernardo Casique Mozombite, no ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal;

Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos dimanan del Procedimiento Abreviado 28/2017 del Juzgado de Instrucción num. 13 de Barcelona en el cual la acusación particular formuló escrito interesando la condena de ambos acusados como autores de:

1.- un delito de abuso sexual del art. 183.4.d) CP, con la agravante de superioridad, a la pena de 6 años de prisión,

2.- un delito de abuso sexual del art. 183.4.b) CP, con la agravante de actuación conjunta de dos personas, a la pena de 4 años de prisión.

3.- un delito de amenazas del art. 169.1 CP, sin circunstancias, a la pena de 3 años de prisión.

4.- se interesa que se imponga a los acusados la prohibición de aproximarse a la víctima y a los padres de la misma, en cualquier lugar donde se encuentran, así como a sus domicilios, lugares de trabajo y cualquier otro frecuentado por ellos, a menos de mil metros y por tiempo de 10 años así como la prohibición de comunicarse con la víctima y sus padres por cualquier medio por tiempo de diez años.

5.- en concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a Eloisa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia una vez sea conocido el informe forense que haya evaluado el alcance de los daños psicológicos causados y sus secuelas o en ejecución de sentencia.

6.- se interesa que se condene a ambos acusados al pago de las costas de la acusación particular.

Abierto que fue el juicio oral las defensas de ambos acusados y del Ministerio Fiscal solicitaron el dictado de una sentencia absolutoria para ambos investigados

. SEGUNDO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sala y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 11 de mayo de 2021, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de formular acusación contra ambos acusados en el siguiente sentido:

Conclusión 1ª.- Son acusados Jose Luis y Custodia. A lo largo del año 2007 sin concretarse momento exacto el acusado guiado por el ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y aprovechando visita dental a la menor Eloisa por debajo de la ropa le realizó tocamientos en la vulva. Dicha consulta fue en un piso de la ciudad de Barcelona cuando la menor tenía 7 años.

A lo largo del año 2008 en un momento no concretado, ambos acusados , de común acuerdo y con ánimo libidinoso, llevaron a la menor al piso donde vivían, le obligaron a ver un película pornográfica para que la menor hiciese las cosas de la película y luego la desnudaron para que el acusado le tocase las partes íntimas.'

Conclusión 2ª.- Los hechos son constitutivos de dos delitos de abusos sexuales del art. 181.1 , 2 y 3 CP vigente en el momento hechos

Conclusión 3ª.- Del primero de los hechos sería responsable el acusado y del segundo hecho serían responsables ambos acusados

Conclusión 4ª.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

C5.- Se interesa para el acusado por cada uno de los dos delitos la pena de 18 meses prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los dos delitos la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros y decomunicación, por cualquier medio en tiempo superior a 1 año a la pena de prisión impuesta

Se interesa para la acusada la pena de 18 meses prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros y de comunicación, por cualquier medio en tiempo superior a 1 año a la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, se adhiere a lo peticionado por la acusación particular.

La acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido de interesar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 13500 euros equivalentes a 9 meses a 50 euros diarios.

La defensa de Jose Luis alternativamente interesó que en caso de condena se calificasen los hechos por el art. 181.4 CP en su redacción anterior a 2010 con una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

La defensa de Custodia alternativamente interesó que en caso de condena se calificasen los hechos por el art. 181.4 CP en su redacción anterior a 2010 con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP a la pena de 6 meses de multa a 6 euros día.

Como pruebas se practicaron la declaración de ambos acusados, las testificales de Eloisa, Cecilio, Pilar, el agente de Mossos d'Esquadra con tip 4495, Rebeca, Reyes, las periciales de Rosaura, Salvadora, María Teresa y Sara, así como la más documental de la acusación particular y de ambas defensas y la documental por reproducida. Las defensas renunciaron a la testifical de Ernesto.

Ambas defensas formularon protesta por la admisión del informe clínico actualizado de la denunciante.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado que durante los años 2006 a 2010 el acusado Jose Luis, mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, vino prestando servicios como odontólogo trabajando por cuenta ajena o mediante contrato de arrendamiento de servicios en varias clínicas dentales. Su domicilio se encontraba en la CALLE000 num. NUM001.

La acusada Custodia, con mayor de edad y sin antecedentes peanles, fue pareja del acusado hasta febrero de 2007 momento en que cesó la convivencia entre ambos.

La menor Eloisa, nacida el NUM002 del año 2000, se visitó con el acusado en la clínica donde éste trabajaba a partir del año 2011.

En algún momento no determinado del año 2005 o 2006 ambos acusados fueron a recoger a la menor Eloisa al domicilio de sus padres para pasar con ella unas horas en el parque.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona de los acusados, de ningún delito de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 3 CP vigente en el momento de los hechos a cuyo tenor '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. 3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.'ni de un delito de abusos sexuales del actual art. 183.4.b) y d) a cuyo tenor ' 4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.'ni de un delito de amenazas del art. 169.1 CP a cuyo tenor 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.'

Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).

SEGUNDO.-En primer lugar expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El acusado Jose Luis manifestó que 'conoció a Eloisa en el año 2004 cuando llegó a vivir a Barcelona y vivió en un piso compartido, donde ya estaba la pareja con la niña, la niña tendría unos 3 o 4 años entonces. Su pareja llegó unos meses después. Tiene título profesional de cirujano dentista. Ella fue su paciente a partir del año 2009, vivía en CALLE000 num. NUM004 pero no tenía consulta cerca de arco del triomf. Ha trabajado en diferentes clínicas como dentista. Cuando vino a clínica dental mar en la CALLE001 num. NUM003. La menor siempre venia acompañada, la primera vez con la madre y la segunda vez con su padre y su madre. Tenía una sala de espera. La primera vez entró la madre al consultorio y la segunda vez los dos. No tocó a la niña por debajo de la ropa, ni a ella ni a ningún niño. No le dijo a la niña que eso era un juego ni que no contase nada, tenía un coche de color rojo entonces, fue a recoger a la niña pero no para llevarla al cine, fue a casa de la niña, la niña bajó, la llevó a un parque que estaba cerca y se quedó con Custodia, lo hicieron como favor. Sería de 2 a 4 de la tarde. Sería entre semana porque trabajaba, trabajaba de 4,30 a 8 por la tarde. Los sábados por la mañana en la clínica DIRECCION000. La niña nunca estuvo en su piso, quizás acompañada por su madre porque fue a limpiar la casa del declarante. La convivencia con los padres de la menor fueron entre 2004 y 2005. Después la madre de la niña fue a limpiar su casa algunas veces. La niña fue a la consulta en 2011. De 2005 a 2011 no tuvo contacto con la niña. Cuando fueron a buscar la niña fue en 2005 o 2006. Solo la vio esa vez hasta el 2011. No se quedó a solas con ella nunca. No se puede tratar a la niña sino está el padre o madre delante porque ha de decir que le duele o decidir el tratamiento a seguir. No hubo ninguna incidencia en esa revisión, vieron dos caries, las trató y ya está. A la niña no la trató más posteriormente. Tuvo 4 visitas en la clínica, 2 como paciente y 2 como acompañante. Las fechas exactas están en las fichas dentales, el padre fue muchas veces solo. Luego no coincidió más veces. Antes de abrir su clínica trabajaba a tiempo completo. En las fichas de historia clínica se apuntan todas las visitas de los pacientes. En 2015 Eloisa hizo una visita por caries, su madre también fue y atendió a las dos , Hortensia es prima del sr Cecilio padre de Eloisa, coincide el fin del tratamiento de Hortensia y lo denuncian el mismo año, le pidieron un certificado de antecedentes sexuales para trabajar en DIRECCION001. Recogió el certificado de falta de antecedentes sexuales, no ha tenido ninguna denuncia similar. Tiene un hijo recién nacido. Tiene un hijo de 21 años en Perú.'

La acusada Custodia manifestó que 'en el 2008 no acompaño al sr Jose Luis a recoger a Eloisa, en 2005 fue a recoger a la niña porque la madre le pidió que le cuidase a la niña un par de horas, le llamó por teléfono. Le pidió que la cuidase un par de horas, la recogió del domicilio, la llevaron a un parque, estuvo unas 2 o 3 horas con ella, fue a recoger a la niña al domicilio, la niña no estuvo en el domicilio donde vive con el investigado , no veían películas pornográficas en el domicilio. El coche lo conducía Jose Luis. Se quedó con la niña en el parque como un favor. Los conocía de cuando vivían en el piso compartido. Había terminado su relación antes de 2007 u 2008. Luego no la volvió a ver a la menor después de lo del parque. Está casada con dos niños pequeños de 6 años y 19 meses, no ha tenido denuncia por hechos similares a este. Niega los hechos que se le imputan. La relación con Jose Luis la terminó en 2006 y con la familia Cecilio fue cuando le hizo de canguro, no ha tenido más relación posterior.'

La testigo Eloisa manifestó que 'no tiene duda de que los investigados fueron las personas a las que atribuye los hechos denunciados. Ahora tiene 20 años. En 2007 acudió al consultorio dental de Jose Luis acompañada de su padre, su padre se quedó fuera y la declarante entró en la consulta, se sentó, estaba revisando su boca y el investigado empezó a poner la mano debajo de su ropa interior, diciendo que era un juego, la intentó besar, se negó y no pasó nada más, le dijo que era un juego y que no contara nada más. No le contó nada a sus padres. Estaba cerca del arco del triunfo, lo conocía de antes a egon. Compartían piso con sus padres. En el 2008 los acusados pidieron permiso a sus padres para llevarlos al cine, la vinieron a recoger en coche y no la llevaron al cine sino a su casa, pusieron un vídeo porno y la señora la desnudó, el hombre se echó a la cama desnudado y le obligó a hacer lo mismo que en el vídeo, la declarante se negaba y la chica le obligaba, se puso a llorar. Los dos la tocaban, la señora le hizo sexo oral en los genitales pero la declarante se negaba. En la película el chico estaba echado en la cama y la chica le practicaba el sexo oral pero la declarante se negaba a hacer lo mismo. Luego la dejaron tranquila, se vistió y se durmió llorando mientras la pareja tenía relaciones, al volver a su domicilio los acusados la dejaron en su casa en el coche, los dos la amenazaron para que no contaran nada porque sinó matarían a sus padres. Al cabo de muchos años se encontró al acusado en un restaurante en DIRECCION003, tenía 17 años entonces, iba con su novio, el acusado se quiso acercar, la declarante se fue del sitio sin comer nada. Ha seguido tratamiento psicológico en dos sitios, en la UFAM y en el Hospital Clínico, en el clínico la medicaban para poder descansar. No podía dormir por las noches. Le aumentaron la dosis, lo acabó dejando. En el colegio tenía muchos problemas, llegó a repetir, con una navaja se cortó un poco la muñeca. Después de lo del restaurante contó lo sucedido a su madre. El tratamiento psicológico fue después de contar lo sucedido a su madre. Hasta entonces no tuvo ningún tratamiento. Lo de la autolesión fue durante el inicio de la primaria, repitió segundo de primaria. Sería sobre 2006 o 2007. Los profesores se quejaban de que estaba sola y no se relacionaba con los demás. Ha tenido episodios similares a los denunciados con otras personas, con un señor de cerca de su domicilio, no se acuerda de cuando fue. Estaba aún en el colegio. Fue a mas visites médicas con el acusado, no se acuerda de cuando fueron estas visites, seria cuando tenía unos 14 años. Tenía miedo a la reacción de sus padres porque la habían amenazado. Después de lo del cine los vio dos o tres veces más de mayor y no intentaron nada con la declarante. Después de lo del cine su madre le preguntó acerca de cómo había ido, pero se encerró en la habitación, con 14 años al dentista fue también acompañada, los tocamientos fueron por debajo de la ropa interior, en la vulva. El episodio con el otro señor que decía era que salía de su casa para ir al colegio, un señor le paró, era minusválido, le preguntó si sabía lo que era una mamada, le dijo que no y le explico que ella se agachaba y él se la metía, no se acuerda de cuantos años tenía. Cuando le tocó sabía que estaba mal y le incomodaba pero no dijo nada, no le amenazó, su padre estaba fuera. Luego fue al cine con ellos porque pensaba que no pasaría nada al estar la chica acusada. Los profesores les decían a sus padres que había bajado su rendimiento, que no se relacionaba, de lo de la navaja su madre se dio cuenta. Le preguntaba pero no le decía nada. Su madre la llevó al psicólogo pero decían que era por la edad.'

El testigo Cecilio manifestó que 'conoce a los acusados, tenía relación de amistad con ellos, ahora no hay ningún tipo de relación. Conocía al acusado porque era dentista, fue a la consulta del acusado primero dos veces solo y luego la llevó dos veces, era sobre 2006 o 2007. Vivían en un piso en la CALLE002, la pareja vivía allí. A su esposa también le hizo tratamientos. El consultorio estaba en la CALLE000 cerca de arco del triunfo. Se quedó en el recibidor, la niña entró, le dijo que leyese una revista para que no se aburriese, tardaría unos 10 minutos en la consulta. Después de la consulta su hija no le dijo nada. En el 2008 Jose Luis visitó la casa en 5 ocasiones, eran amigos, dijo que le gustaría llevar a la niña a pasear, se lo dijo a los dos. Ese día no estaba en casa porque estuvo trabajando. Su hija no le explicó lo sucedido en 2008. Se enteró en el 2017 porque la madre se lo comentó. Luego llevaron a su hija a la ufam y al hospital clínico. Las dos veces que acompañó a su hija ésta entró sola. Fue dos veces después de los hechos .el acusado ejercía como dentista en el piso que tenía. Le pagaba en metálico las visitas. Los profesores le decían que rehuía a los compañeros pero no les aconsejaron ir a algún profesional, el día del cine el acusado avisó que la iría a recoger antes de ir. Le pregunto qué tal había ido pero no contestó nada. A ella no la volvió a ver nunca, él dijo que la habían llevado a comer. A ella no la volvió a ver después del piso hasta que la recogieron, y a él hasta unos meses antes de la denuncia, en 2008 el decía que a veces discutían como pareja y se apartaron, los acusados se fueron del piso en 2005, luego lo encontró un día en PLAZA000, se llamaban alguna vez pero no se vieron. Al salir de la consulta vio a su hija normal, vio los cortes de la niña, se lo comentó a la madre. Se dio cuenta de que no dormía bien y no comía. Siempre estaba así, la niña no mostró rechazo hacia el acusado. La niña el día del cine volvió sobre las 10 de la noche y se fue sobre las 4, no la vio rara ese día.'

La testigo Pilar manifestó que 'los conoció en el año 2004 en el piso, tenía su consultorio allí, le curó un diente. No daba recibos ni facturas. En el año 2007 el acusado tenía la clínica en su domicilio de la CALLE000, por el arco del triunfo, fue pocas veces. No la acompañó ese día. En 208 le pidieron permiso para llevarla al cine, a cenar y luego devolverla a casa, la recogieron por la tarde. No quedaron en un parque. El día del cine fue un sábado por la tarde. Los dos acusados llegaron en un coche, les dio su permiso, se enteró de los hechos cuando su hija fue a comer a un restaurante y al ver al acusado su hija se puso nerviosa y volvió ,fue en el 2017. Se lo comentó al novio y luego a su madre. La hija fue con su padre a denunciar. En 2018 tuvo tratamiento psicológico. Dormía apoco. Estaba afectada, lloraba, gritaba. Vio que su hija se había autolesionado, al cambiarse de piso vio las heridas leves, vio las bolsas con la comida. Entonces tenía 8 o 9 años. La asistencia social le recomendó al ufam y luego al clínic. Se reencontraron en la plaza sant jordi en el año 2006 aproximadamente, en 2015 fue a la clínica de egon. La niña no quería ir con el acusado, la niña se encerraba en la habitación, no puso problemas en ir al cine. Se lo explicó en noviembre de 2016 y lo denunciaron en abril 2017.'

El agente de Mossos d'Esquadra con tip 4495manifestó que 'no conoce a los acusados, recogió la denuncia de la menor, se ratifica en el atestado, fue acompañada de su padre.'

La testigo Reyes manifestó que 'ha sido compañero de Trabajo del acusado, ahora tiene relación cordial. Trabajó para el acusado desde 2010 hasta finales del 2015, luego le despidió , los menores vienen con los padres siempre. Eloisa fue las veces que constaban en la historia clínica. Exhibido el folio 56, 59, 60, 61, 62 y 64 manifiesta que es su letra en todos los folios, en el 64 hasta el 1 12 2014 es su letra. Esta clínica estaba en la CALLE001. Los padres entraban también dentro de la consulta.'

La testigo Rebeca manifestó que 'conoce a los acusados. Jose Luis es su jefe laboral, trabaja para egon desde marzo de 2016, los menores entran acompañados del padre madre o tutor dentro de la consulta.'

Las médicos forenses Rosaura y Salvadora manifestaron que ' Rosaura es médico forense, Salvadora es psicóloga forense, se ratifican en sus informes, Rosaura valoró a Eloisa, se ratifica, vio la documentación y la valoración de la psicóloga. El tratamiento lo pone el clínic a partir del 2018. Tiene DIRECCION002, ella describió unos abusos suficientes como para crear este trastorno, luego también explica lo de la calle cuando tenía 12 o 13 años, pero los síntomas evitativos los vincula a este episodio por el que estamos aquí. Podía haber tenido síntomas indicativos como ansiedad, malestar, luego se pueden reactivar los síntomas, lo que explicaba la menor era congruente con como lo decía, Salvadora dice que usa la prueba que consta en us informe, no objetivó indicadores de TEPT. Sí que identificaba con el protocolo algún evento pasado que le había generado malestar. Exhibido el informe aportado por la acusación particular como cuestión previa manifiesta que sí que lo ha tenido en cuenta. Han visto el informe de la ufam. La dra Rosaura no consultó con el colegio. La menor refirió los hechos directamente. Ella dijo que había un rechazo a la figura paterna en 2º de primaria. Explicó dos episodios mas, uno en la calle y otro en el metro, del metro dice que se asustó aunque no entendió lo que le dijeron.'

La doctora María Teresa y la psicologa Sara manifestaron que 'se ratifican en el informe, María Teresa es pediatra y coordina la unidad, se concluye que hubo un abuso sexual probable. Hablaba de unos hechos de cuando tenía 6 años con egon y mari y luego en la consulta con egon cuando era un poco más mayor. La niña decía que le venían imágenes de ciertos momentos. Pudo seguir su vida con normalidad, cada persona trata el trauma a su manera. A través de los años ella fue entendiendo lo que le había pasado, es difícil discriminar que parte se ha reconstruido con el aprendizaje propio. La menor relató que primero fue lo de la casa y luego lo de la consulta. Tiene sintomatología postraumática. No tienen información clínica anterior a marzo de 2017. La menor dijo que nunca había tenido novio. Dijo que había tenido novio pero sin relaciones sexuales. No se puede discriminar que parte se corresponde con lo vivido o no. No graban las entrevistes a los menores.'

De la documentalobrante en autos cabe destacar la documental acerca del ejercicio de la profesión de odontólogo por el sr Jose Luis (folios 32 a 102), la historia clínica de la denunciante y sus padres (folios 103 a 111), el informe de la UFAM (folios 237 a 240) y la más documental de la defensa del investigado.

En el presente caso, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, no se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba a ambos acusados. Nos hallamos como única prueba de cargo con la declaración de la víctima, dado que el resto de testigos son meramente referenciales.

Respecto a la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo, conviene recordar como hace la reciente STS de 23 de julio de 2015 ' Por otra parte, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , etc.).

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). (...)

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.(...) Como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.(...)

4.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).(...)

5.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. (...)

Reitera esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

En el presente caso, de conformidad con la jurisprudencia precitada, no concurren los requisitos necesarios para otorgar la validez necesaria a dicha declaración como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y ello en base a la siguiente prueba:

1.- ha quedado acreditado que en el momento en que se dicen cometidos los primeros tocamientos el acusado trabajaba por cuenta ajena en la clínica dental del doctor Belarmino, primero mediante un contrato temporal a tiempo completo de 40 horas semanales, luego convertido a indefinido también a tiempo completo (folios 32 a 39) y posteriormente mediante un contrato de arrendamiento de servicios todo ello durante los años 2006 a 2007 (folios 44 a 46), acreditándose igualmente que dicho dr Belarmino tenía su consulta en la CALLE003 de Barcelona y el acusado en la CALLE000 num. NUM004 (folio 47) y que en el año 2010 inició una nueva consulta por su cuenta en la CALLE001 (folios 52 a 54). No se ha acreditado la prestación de servicios de forma no declarada oficialmente por el acusado ni mediante ningún recibo o extracto del banco acreditando la extracción del dinero para el pago del servicio presuntamente prestado en tales circunstancias.

2.- pasa un extraordinario y prolongado lapso de tiempo desde que presuntamente suceden los hechos hasta que se denuncian pues se dicen cometidos los hechos en el año 2007 y 2008 y se denuncian el 19 de abril de 2017 (folio 5). Se dice por la perjudicada que obedece ello al temor generado cuando el acusado se le acercó en un restaurante mientras se encontraba con su pareja. Sin embargo, la propia perjudicada reconoce que entre que se cometen presuntamente los hechos denunciados y se denuncia acude a más visitas con el acusado al centro odontólogico pese a lo cual no se dice que se le causase ningún desasosiego o incomodidad por dichas visitas intermedias.

3.- respecto al segundo de los episodios del presunto abuso sexual en el domicilio de los acusados en el año 2008 consta acreditado que a partir de febrero de 2007 la acusada dejó de estar empadronada en la CALLE000 num NUM004 donde residía previamente junto con el acusado según el volante de empadronamiento mientras que el domicilio del acusado en los años 2008 y siguientes, según consta en los contratos obrantes a los folios 52 a 54 y 90 continúa estando en la CALLE000. Sería ello un indicio reforzado de que los acusados, en el año 2008 ya no eran pareja y que en consecuencia en modo alguno los hechos podrían haber ocurrido ese año, pues se dice por la perjudicada y sus padres que ambos acusados habrían acudido juntos a buscar a la menor y según la menor los mismos habrían mantenido relaciones sexuales en su presencia.

4.- el informe de la UFAM, ratificado en el plenario por la dra María Teresa, concluye que la menor aportó datos de hechos que se produjeron pero no pueden determinar que la totalidad del relato corresponda a hechos vividos, dado que el hecho de que haya transcurrido tanto tiempo no permite descartar que haya elementos que , con el paso del tiempo y con los conocimientos actuales se hayan reconstruido constatándose en el momento de emisión del informe que se manifiestan preocupaciones relacionadas con su sexualidad que requerían orientación a nivel de sexualidad (folio 239 vuelto). En dicho informe se dice que en el momento de los hechos con 6 años no le gustó lo sucedido pero que no fue hasta los 12 años a raíz de un incidente con un hombre cuando iba hacia el metro cuando se dio cuenta de lo que había sucedido, pese a lo cual no se explican los hechos hasta que la menor tiene 16 años y habiendo vuelto a la consulta del acusado en el ínterin.

5.- el informe del Hospital Clínico de 2 de noviembre de 2017 concluye que el relato de la menor es congruente y compatible con los abusos si bien más allá de lo manifestado por la menor no vienen a expresarse los motivos por los que se alcanza tal conclusión o la metodología empleada para dar validez a las afirmaciones de la menor (folio 197)

6.- la médico forense Rosaura y la psicóloga forense Salvadora refieren que la menor tiene DIRECCION002, que describe unos abusos suficientes como para crear este trastorno vinculando los síntomas evitativos a este episodio por el que estamos aquí si bien la psicóloga fornese refiere que no objetivó indicadores de TEPT y que sí que identificaba con el protocolo algún evento pasado que le había generado malestar.

7.- asimismo, en los diferentes relatos de lo presuntamente acontecido prestado por la perjudicada se aprecian diferencias que no pueden considerarse como menores:

i.- en el informe de la UFAM se explica por la menor que primero ocurrió lo del cine y el domicilio y luego lo del a consulta mientras que en el juicio, en la exploración de la menor en sede de instrucción y en la denuncia inicial se dice que sucedió primero lo de la consulta y luego de lo del cine y el domicilio.

ii.- en el informe de la UFAM se dice que la acusada le intentó hacer un cunnilingus mientras que en el juicio oral refiere la perjudicada que la acusada le llegó a practicar sexo oral. En la denuncia refirió que la acusada le llegó a besar en la vulva mientras que en la exploración de la menor en sede de instrucción ninguna referencia se hace a dicho sexo oral.

De todo lo anterior se colige que no queda acreditado más allá de una duda razonable que los hechos sucediesen en la forma relatada por la menor, no existiendo ni la debida persistencia en la incriminación ni una corroboración periférica suficiente del relato de la misma, para entender que su relato es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todo ello, procede absolver a ambos acusados de todos los delitos por los que se les venía acusando al no haber quedado acreditado que los hechos sucediesen en la forma relatada por la menor.

TERCERO.-Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

CUARTO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Luis de los dos delitos de abusos sexuales y del delito de amenazas de los que venía siendo acusado.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Custodia del delito de abusos sexuales y del delito de amenazas de los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha y estando celebrando Audiencia Pública, en la Sala de Vistas de esta Sección, con mi asistencia, doy fe.