Sentencia Penal Nº 484/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 178/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0003907

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000178/2007-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000322/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

D. URGENTES: 16/05

Apelante: Felix

Letrado: JAVIER LOPEZ BASSETS

Procurador : JORGE BONASTRE HERNANDEZ

Apelado: Isabel

Letrado: ANTONIO LACABA VINAL

SENTENCIA Nº 484/07

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Nueve de julio de 2007.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 287/05, de fecha 5 de Septiembre pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000322/2005, habiendo actuado como parte apelante Felix , representado por el Procurador Sr./a. BONASTRE HERNANDEZ, JORGE y dirigido por el Letrado Sr./a. LOPEZ BASSETS, JAVIER, y como parte apelada Isabel , representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. LACABA VINAL, ANTONIO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Felix como responsable en concepto de autor de un delito de violencia familiar del art. 153, párrafos primero y tercero, del C.P, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a Isabel, a una distancia inferior a 100 metros por un año y nueve meses, así como al pago de las costas procésales , y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a Isabel en la cantidad de 1.050 euros.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Felix el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 5/7/07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Debe resolverse en primer lugar la petición deducida por el recurrente en el otrosí en relación a la petición de práctica de prueba en segunda instancia, pero hay que señalar la denegación de la misma por los motivos que ya constan al analizar el primer motivo del recurso que se circunscribe, precisamente, a la queja relativa a la no suspensión del juicio por no haberse practicado esta pericia, cuando se analizará a continuación la irrelevancia y exigencia de esta prueba al tratarse de una acusación de un delito del art. 153 CP y no ser prueba de cargo la pericia postulada al punto que se interesa de la relevancia, además de que el juez penal motiva debidamente la no necesidad de su práctica y continuación del juicio, por lo que se deniega su práctica también en la segunda instancia.

Segundo.- Por ello, se alega en primer lugar que no se suspendió el juicio cuando no compareció el medico forense que estaba citado. Sin embargo , bien es cierto que el juez explicita debidamente y de forma muy pormenorizada en el acta del juicio las razones por las que no suspende el mismo, ya que en primer lugar el art. 788.1 Lecrm le habilita para ello, a fin de no suspender un juicio a falta de la sanidad, sobre todo cuando el objeto de acusación lo es por el art. 153 CP referido al maltrato de obra sin causar lesión, por lo que no es elemento determinante de la condena, sino la prueba que se haya practicado.

Por ello, se entiende que no existe quebrantamiento de las garantías habida cuenta que para que la denegación de una práctica de prueba conlleve la indefensión se exige que la actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (S.S.T.C. 44/1984 , 147/1987, 233/1992 ) , supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que , por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SST.C. 89/1995, 131/3995 ) , ya que debemos insistir en que el juez razona que la no suspensión del juicio por la incomparecencia del medico forense viene motivada por la no exigencia de considerarla como prueba de cargo ni relevante, habida cuenta que se trata de una acusación por el tipo penal del art. 153 CP que no requiere la pericia en cuestión para entender cometido el hecho , y sí las pruebas concomitantes que lleven a la convicción del Juzgador que se produjo un maltrato de obra o palabra sin causar lesión, de ahí la irrelevancia.

Además, la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SS.T.C. 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

Igualmente tiene declarado el T.S. (Cfr. Sentencia 1620/99, de 15 de noviembre ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no practica de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto , decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso , la necesidad de realizar el enjuiciamiento sin dilaciones indebidas. De ahí que no se entienda producida la indefensión planteada como acertadamente razona la fiscalía en su informe de fecha 7-2-2007.

Tercero.- Se alega en segundo lugar que no consta en el acta la declaración de las partes ni testigos, pero como bien se sostiene por la fiscalía y la parte que impugna el recurso existe un acta previa del juicio (2-9-05) que se suspendió pero en el que ya habían declarado , por lo que a los folios 76 a 78 consta esta declaración ante el juez penal con la inmediación exigida y es esta prueba la que valora el juez en su sentencia para entender enervada la presunción de inocencia.

Por ello, no puede admitirse quebrantamiento de formalidad alguna al constar en el acta la prueba practicada y poder argumentar su recurso en debidas condiciones.

En cuanto a la errónea valoración de la prueba alegada hay que reseñar que el juez penal se basa para condenar en la propia declaración de la victima que mantiene en el juicio que el recurrente le cogió la mano y le abrió los dedos a la fuerza, lo que integra el tipo penal del art. 153 CP . Además, el juez penal añade que esta versión inculpatoria de la víctima, que ya por sí misma sería prueba de cargo está corroborada por el parte médico de asistencia realizado el mismo día de los hechos y que consta en los autos a los folios 10 y ss. Precisamente, en la violencia de género es fundamental esta inmediatez en la asistencia y atención a la víctima, por lo que cuando esta presenta la denuncia en la que mantiene los mismos extremos que los relatados en el plenario en esencia es atendida médicamente por la agresión , por lo que existe credibilidad de la declaración de la víctima para el juez penal, ratificado en esta alzada por la persistencia de la víctima en su declaración , ya que la forma de pugna por la posesión del aparato implica que hubo la fuerza relevante como para que, al menos, integre el tipo penal del art. 153 CP . Por ello, deben rechazarse las alegaciones del recurrente en el tercer motivo apelando al error en la valoración de la prueba, ya que niega la existencia del elemento intencional, cuando este se deduce con acierto del propio relato de la víctima, además de que no es preciso que exista lesión, por cuanto el tipo penal es el del art. 153 CP y el alegato de que se tenga que dudar de la veracidad de la denuncia no supone más que una distinta interpretación o valoración de la prueba practicada ante el juez penal apelando a connotaciones económicas que motivan la interposición de la denuncia o relacionado con la separación matrimonial , pero con independencia de que ello fuere cierto y estuvieren en trámites de separación ello no empece para entender y declarar probado que ha habido un episodio de malos tratos, tal y como aquí se ha declarado probado.

Pues bien, lo que debe valorarse en esta sede es si la valoración judicial de la practicada es acertada o se excede en su valoración en base a la concurrente. Respecto a la persistencia en la incriminación, los presupuestos concurren pese a que el recurrente duda de la declaración de la víctima. Por ello, en esta alzada debe darse el oportuno privilegio a la inmediación judicial lo que conlleva una correcta tipificación de los hechos. Nótese que en los supuestos de violencia de género la doctrina jurisprudencial es lo suficientemente clara y diáfana en cuanto a que nos encontramos ante ilícitos penales que se dan en el círculo de la pareja y que es el juez penal o tribunal el que en base a su propia inmediación tiene que valorar la declaración de la víctima tomando en consideración los presupuestos de persistencia y de incredibilidad subjetiva, y así, el TS ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y , en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Sin embargo , pese a que el recurrente parece deducir en su impugnación a la Sentencia por el motivo nº 3 que no se aportaron más pruebas que corroboraran la declaración de la víctima, hay que señalar que estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741 ) y ha de ser racional (art. 717 ). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el juez penal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, que en este caso son las que se aportaron y constan en el acta antes referida pese a la impugnación del recurrente contestada debidamente por la fiscalía en su impugnación al recurso. Pero no se puede exigir a la víctima que la convicción a la que llegará el tribunal sobre los hechos dependa de que aporte más testigos, con independencia de que si existieran tienen el deber de colaborar en el esclarecimiento de los hechos.

En estas condiciones, este órgano de apelación , privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo el Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas , y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa , de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba , diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Respecto al punto nº 4 es evidente que por la declaración de la victima existió el elemento intencional de cometer el delito del art. 153 CP que no debe confundirse con los que llevan consigo la causación de lesión. La declaración de la víctima al folio nº 77 ratifica la inicial denuncia y es constitutiva claramente del delito del art. 153 CP, pese a que el recurrente pretenda minusvalorar los hechos apelando a la falta de intención, pero no se trata de que quisiera coger el móvil, sino que la mecánica comisiva se ciñe a una actuación delictiva conforme al tipo penal del art. 153 CP constituyendo el delito de violencia de género que antes de la reforma operada por la Ley 11/2003 era falta y que en la actualidad se ha elevado a la condición de delito.

Por todo ello , debe desestimarse el recurso deducido por los fundamentos del Juzgador " a quo" que se admiten más los formulados en la presente resolución.

Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felix contra la Sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2005 , dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE Alicante en el Juicio Oral - 000322/2005, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.