Sentencia Penal Nº 484/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 97/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO ENJUICIAMIENTO DE SALA Nº: 97/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 6.988/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO (Ponente)

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

Dª. ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 484/2009

En Madrid, a 12 de mayo de 2009.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Luis , de nacionalidad brasileña, nacido en Brasil, el día 5 de abril de 1986, hijo de Aguinaldo y de Simone con PASAPORTE NUM000 ; en prisión provisional por esta causa desde el día de su detención el 3 de septiembre de 2008; habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal representado por doña Pilar Sánchez Roldán, dicho acusado representado por la Procuradora doña María del Pilar Vived de la Vega y asistido bajo la defensa técnica letrada de don José Luis Velasco de Miguel.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a Luis en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal , solicitó la imposición de la pena de: por el delito contra la salud pública de 7 años de prisión y multa de 30.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Pena que en virtud de lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal será sustituida por la expulsión del acusado a su país de origen una vez cumplidas las ? partes de la pena, sin posibilidad de volver a España por 10 años.

Decomiso de la droga, objetos y dinero intervenidos a los que deberá darse el destino legal correspondiente.

SEGUNDO.- La defensa en su escrito de conclusiones provisionales, muestra su disconformidad con las correlativas de la acusación y solicita la libre absolución de su representado con toda clase de pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Abiertas las sesiones del juicio oral e interrogado el acusado si se mostraba autor del delito que se le imputa y conforme con la pena solicitada por la acusación, muestra su disconformidad, procediendo a la continuación del juicio con la práctica de las pruebas propuestas, no considerando necesaria la práctica de la pericial y en cuanto a la pericial médica se renuncia a la misma. En cuanto a la testifical, no comparece la testigo propuesta por la acusación, solicitando ésta la suspensión del juicio y nuevo señalamiento para su declaración, oponiéndose la defensa a la suspensión, acordando procedente el Tribunal la suspensión y nuevo señalamiento para la declaración de la testigo.

Reanudada la sesión del juicio y tras la imposibilidad de la averiguación de domicilio de la testigo, el Tribunal acuerda la continuación, consignando protesta la acusación.

La acusación y defensa elevan a definitivas sus conclusiones provisionales y formulan sus informes, quedando concluso el juicio para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Luis fue localizado el día 3 de septiembre del año 2008 sobre las 18 horas en las inmediaciones de la calle Augusto Figueroa por Agentes de la Policía Nacional, que le detuvieron como consecuencia de la previa intervención a varios compradores de cocaína. Estos, o bien dijeron haberla adquirido a un brasileño que se encontraba en el piso NUM001 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, o bien pudieron observar cómo los mismos llamaban al telefonillo de dicho piso y les abría el portal el propio Luis .

SEGUNDO.- Autorizada la entrada y registro en el citado domicilio el día 4 de septiembre de 2008 por el Juzgado de Instrucción de Guardia nº 40 de Madrid, Luis quien acompañaba a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los carnés profesionales números NUM006 , NUM004 , NUM005 y NUM007 abrió la puerta del piso NUM001 de la finca de la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid con las propias llaves que él llevaba en el momento en que fue detenido. Allí se encontraron cantidades determinadas de cocaína que a continuación describimos de M.D.M, marihuana y hachís así como instrumentos propios de preparación para la venta individualizada y de consumo de todas estas drogas como son una picadora, dos paquetes con bolsas de auto cierre, una báscula de precisión, dos tijeras, cucharas y jeringuillas. El total y la calidad de la droga intervenida era la siguiente:

Cocaína pura un total de 202'95 grs.

MDMA un total de 13'339 grs.

Hachís un total de 2'80 grs.

Ketamina un total de 0'508 grs.

Marihuana un total de 3'70 grs.

Su valor en el mercado ilegal asciende a 15.087'80 euros.

Luis facilitó a los agentes de la Policía Nacional que llevaron a cabo las diligencias de entrada y registro, los lugares donde se encontraban algunas de las drogas encontradas que acabamos de reseñar.

TERCERO.- En la actualidad Luis se encuentra en el Centro Penitenciario de "la Moraleja" en Dueñas (Palencia). El Director Médico de dicho centro manifestó en informe de 14 de abril de 2009 que cuando Luis ingresó en prisión manifestó ser consumidor de cocaína vía nasal y de drogas de diseño.

CUARTO.- Luis tiene 22 años y no tiene antecedentes penales. Es natural de Brasil y carece de residencia legal en España

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

A) En primer lugar por la propia droga intervenida cuyo análisis y constancia aparece en los folios de 137 a 143 del procedimiento, cuya cantidad y pureza fue aceptada por el propio acusado ya que tanto el letrado de su defensa como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral, a la prueba pericial toxicológica. Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en los folios de 183 a 188 de las actuaciones de este procedimiento.

B) En segundo lugar por las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional con carnes profesionales nº NUM003 , nº NUM004 . nº NUM005 , nº NUM006 y nº NUM007 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral. Los agentes con carnés profesionales nº NUM006 , nº NUM007 , nº NUM004 y nº NUM005 quienes fueron los que realizaron la entrada y registro en el domicilio sito en el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid nos facilitaron muchos detalles de cómo se había desarrollado el acto del registro de conformidad con lo que aparece en el acta levantada por la Secretaria en los folios 48 a 51 de este procedimiento. Precisaron los agentes, sin lugar a ninguna duda, cómo fue el propio Luis quien abrió la puerta del domicilio y quien señaló a los agentes intervinientes algunas de las drogas y de los utensilios que se recogen más arriba.

C) Por las declaraciones del testigo Eutimio quien también sin duda manifestó que sabía que Luis vivía en la DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, aunque el letrado de la defensa, después de que este testigo, Eutimio , había aclarado con seguridad a preguntas del Ministerio Fiscal que el domicilio de Luis era el de la DIRECCION000 nº NUM002 , intentó, por supuesto, dentro su legítimo derecho a ejercer la defensa de su cliente, a hacerlo dudar de la manifestación anterior, no lo consiguió. Eutimio al exigirle el letrado de la defensa que aclarara si en concreto en septiembre de 2008 seguía viviendo Luis en la DIRECCION000 o había cambiado de domicilio, contestó que no lo sabía. La habilidad de la pregunta no desvirtuó, en nuestro criterio, la respuesta inicial del testigo y así lo valoramos.

D) Las circunstancias personales de Luis se acreditaron por sus documentos de identidad y por el certificado enviado por el Centro Penitenciario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína y el MDM son sustancias gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales. La marihunana y el hachís no tienen la consideración de gravemente peligrosas pero son drogas ilegales e incluidas en las listas II y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1,5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a Luis no es de notoria importancia, teniendo en cuenta los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de las drogas intervenidas el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Es autor de este delito tal y como establece el artículo 28 del Código Penal Luis . La autoría se confirma por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el Fundamento Jurídico anterior.

Luis en su legítimo derecho de no declarar en el acto del Juicio Oral no aclaró las declaraciones que él mismo había prestado durante la fase de instrucción en este procedimiento, ni los hechos en los que basó su letrado su defensa. Centró el letrado defensor de Luis su intervención en el sentido de solicitar la absolución de su cliente por considerar que no había acreditado que todas las drogas que aparecieron en el piso DIRECCION001 de la DIRECCION000 nº NUM002 fueran de su propiedad. Al haber optado Luis por guardar silencio en el acto del Juicio Oral no pudo explicar por qué motivo -según dijeron los agentes de la policía que actuaron como testigos- el mismo abrió con sus propias llaves el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM002 - NUM001 respecto al cual su letrado insistía en que ese piso no era el domicilio de su cliente. Pues bien, respecto a esta tesis de la defensa tenemos que aclarar que aunque efectivamente hubiera sido deseable que a lo largo de la instrucción y por parte de la acusación se hubieran contrastado los claros datos que aparecen en la causa para confirmar que, en el momento de los hechos, efectivamente Luis vivía en el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM002 , el hecho de que el acusado viviera o no allí, como a continuación vamos a explicar, no es determinante para la configuración del tipo delictivo. Hemos encontrado dentro de la documentación que se recogió en el acto del registro y cuya existencia confirmaron los agentes de la policía que declararon como testigos, la libreta de Luis del banco BBVA. En esa libreta abierta el día siete de mayo de 2008 figura como domicilio del imponente de la libreta Luis la DIRECCION000 . Entre los cargos de la misma se describen al parecer los pagos mensuales de los recibos de teléfonos del mes de mayo, junio y julio de ese año, pero como no se efectuó ninguna diligencia para comprobar a qué vivienda pertenecían dichos recibos de teléfonos, tenemos que reconocer que no se ha acreditado suficientemente que el mismo fuera arrendatario de ese domicilio.

CUARTO.- Sin embargo y aunque, en nuestro criterio, hubiera sido deseable el que se hubieran efectuado esas comprobaciones para descartar totalmente las alegaciones de descargo del acusado, el tipo penal no exige el que la persona que posee la droga sea titular, ni como propietario ni como arrendador del lugar en el que la misma se encuentra. La mera constancia de la posesión de la droga, independientemente de cualquier otra cuestión respecto a la titularidad del piso o el inmueble en que la misma se encuentra, es suficiente para confirmar el tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal .

Y en este aspecto ha quedado absolutamente acreditado que Luis en fechas próximas al momento en que fue detenido estaba utilizando el piso NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM002 en el que se encontraba la droga reseñada. Resulta absolutamente concluyente en el acta levantada por la secretaria del Juzgado de Instrucción de guardia el día 3 de septiembre de 2008 en la que no solamente se recoge con claridad incuestionable que los agentes de la fuerza pública, la secretaria y el acusado entraron en dicho domicilio con las llaves que llevaba Luis , sino que además durante toda la duración de la diligencia del registro, en ningún momento se consignó, ni ninguno de los agentes apreció que el acusado dijera que aquél no era su domicilio. Muy por el contrario, los agentes confirmaron lo que ya aparece en esta diligencia de entrada y registro y que fue el que en concreto el propio Luis facilitó las llaves que les permitió a la Comisión Judicial acceder al piso en cuestión y que además el propio Luis indicó por lo menos en una ocasión a los agentes donde se encontraba la droga.

QUINTO.- No concurren en esta actividad ilícita circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal. Aunque ha quedado acreditado en este juicio que Luis afirmó en el momento de entrar en prisión que era consumidor de cocaína y de drogas de diseño, en modo alguno dicha afirmación permite estimar que la actuación del mismo pudiera estar determinada por el consumo de drogas ilícitas que él mismo reconocía. Nada se intentó ni siquiera probar sobre ese extremo, motivo por el que el Tribunal no puede estimar atenuante como tal. Otra cosa es que en el proceso de la necesaria individualización de la pena tal y como establece el artículo 66 del Código Penal , sí debamos tener en cuenta la presumible incidencia que para su trayectoria vital pudo tener el consumo de cocaína. De ahí que tengamos en cuenta para imponer la pena, entre otras cosas, el tipo de vida en el que ha podido influir el consumo de cocaína, la cantidad relativamente baja del total de la droga intervenida así como la falta de antecedentes del mismo.

El Ministerio Fiscal pidió también en el acto del Juicio Oral que una vez que el acusado cumpliera las tres cuartas partes de su condena se le suspendiera el resto de la misma sustituyéndola por la de la expulsión a su país de origen y la prohibición de volver a España durante diez años. A pesar de esta petición no se efectuó debate sobre ese extremo en el desarrollo del Juicio Oral, motivo por el que lo relativo a esa sustitución de la pena impuesta en su totalidad,o en parte, se deja para la correspondiente ejecución de sentencia.

SEXTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

SÉPTIMO.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal las costas procesales serán impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos además de los preceptos legales aplicables, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

DEBEMOS DE CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública A LA PENA DE 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena Y MULTA DE 30.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, de un día de privación de libertad por cada 3.000 euros.

Una vez cumplidas las ? partes de la pena de prisión, la pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional a su país de origen, sin la posibilidad de volver a entrar en España por un período de 10 años.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta el comiso de la droga y objetos intervenidos y en cuanto a la sustancia aprehendida se procederá a su destrucción.

Se decomisan los 2.475 euros que se le encontraron en su poder.

Será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.