Sentencia Penal Nº 484/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 211/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 308/2.008

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 211/2.010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS

DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 1.814/1.998

SENTENCIA Nº. 484

ITLMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. CARLOS PRIETO MACÍAS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ

D. JOSÉ MARÍA MUÑOZ CAPARRÓS

En la ciudad de Málaga, a dieciséis de septiembre del año dos mil diez.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de delitos Contra la Hacienda Pública, contra Carlos José , representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. José Domingo Corpas, y defendido por el Letrado, D. Jorge Mansilla García. Ha ejercitado la acusación particular y formulado con tal carácter el recurso que motiva esta resolución el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa del Estado y sus instituciones públicas. Ha sido también parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere y ponente, D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha dos de junio del año dos mil diez, el Juzgado de lo Penal número Dos de esta Capital dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "Queda probado, y así expresamente se declara, que: El acusado es Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de las sociedades mercantiles "Inmobiliaria Nueva Fuengirola S.A", "Marina del Sol, S.A." ambas con domicilio social en la Carretera de Cádiz, Edificio Mirador de la localidad de Torremolinos y "Calahonda Royale S.A." con domicilio social en la Urbanización Playa Marina de la localidad de Mijas, sociedades dedicadas durante los ejercicios fiscales correspondientes a los años 1989 a 1994 a la actividad de promoción inmobiliaria. El acusado, como administrador único de la sociedad "Inmobiliaria Nueva Fuengirola" presentó el día 30 de enero de 1995 en la Agencia Tributaria declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante. IVA) correspondiente al ejercicio de 1994 en la que reflejaba como IVA devengado la cantidad de 146.760 pesetas. IVA soportado la cantidad de -10.830.558 pesetas, cuota a compensar de períodos 1990 a 1994 135.977.098 pesetas, dando lugar a una cuota a compensar de -47.656 pesetas. No queda acreditado que el acusado, al momento de presentar declaración, estuviera obligado a ingresar cuota alguna. Como administrador único de la entidad "Calahonda Royales, S.A." el día 16 de mayo de 1996 presentó declaración complementaria del IVA correspondiente a los ejercicios de 1991 a 1993 en los que no había presentado declaración, y además declaraciones complementarias rectificando las de 1990, consignando un IVA . compensar de - 58.217.307 pesetas, sin que se haya acreditado la existencia de cuota alguna a ingresar. Como administrador único de la sociedad "Marina del Sol, S.A" realizó actividades entre los años 1990 y 1994 el día 16 de mayo de 1996 el acusado presentó declaraciones correspondientes a los ejercicios de 1991 a 1994 y complementaria de 1990, consignando un IVA anual a compensar de -131.838.761 pesetas, sin que se haya acreditado la existencia de cuota alguna a ingresar."; al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos José de los delitos de los que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales. Álcense y queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que en esta causa, y con ocasión de ella, se hayan podido acordar. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga en el plazo de diez días. Llévese el original al libro de sentencias. Así por esta Sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncia, manda y firma, Dª. Lourdes Sánchez Esquinas, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga. "

SEGUNDO.- Que la resolución citada fue recurrida en apelación por Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa del Estado y sus instituciones públicas, solicitando en primer lugar la nulidad de la sentencia por haberse dictado más de un año después de la celebración del juicio, ya que ésta tuvo lugar el día 19 de mayo de 2.009. Con carácter subsidiario a la petición de nulidad, denunció error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del principio" in dubio pro reo" , insistiendo en que los hechos eran constitutivos de tres delitos Contra la Hacienda Pública, por lo que a la petición principal de que se retrotrajeran las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio, formuló como subsidiaria la de revocación del pronunciamiento absolutorio dictado y la condena del acusado como autor de los delitos citados, así como al abono de la suma global de 1.463.728,50 euros, en concepto de responsabilidad civil, con declaración de la responsabilidad civil directa de las citadas mercantiles.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso referido, dentro del plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, se presentó un escrito de adhesión al recurso suscrito por el Ministerio Fiscal y un escrito de impugnación al recurso suscrito por la representación procesal del acusado absuelto, Carlos José .

Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde, una vez haber estimado innecesaria la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO.- En la substanciación de los recursos se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Con referencia al reproche del recurrente sobre el desmesurado e inexplicado lapso de tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y el dictado de la sentencia, no se encuentran en la doctrina jurisprudencial ejemplos de respuestas tan drásticas como la interesada por el apelante. La opinión dominante, fuertemente contestada en algunos casos mediante la formulación de votos particulares, es la de que la desmedida demora se compense con la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas. Ejemplo de ello lo tenemos en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.008 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater. Se trataba de un retraso de nueve meses en el dictado de la sentencia y la atenuación concedida en el recurso contó con un voto discrepante que estimaba que, en el ámbito estrictamente procesal, suponía una quiebra de los principios elementales que definen nuestro ámbito cognitivo la apreciación de una atenuante cuyo sustento fáctico no se ha incorporado a las conclusiones definitivas, sino que surge de forma sobrevenida cuando ya el objeto del proceso ha sido formalizado. La sentencia de la misma Sala de 8 de febrero de 2.001 , en ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo, se refiere a un retraso en el dictado de la sentencia aún mayor que el del supuesto enjuiciado, pues eran más de catorce meses los que separaban la finalización del juicio y el dictado de la sentencia, no obstante, la nulidad de actuaciones que finalmente se decretó para que volviera a celebrarse el juicio no fue debida a esta circunstancia, sino a la improcedente declaración de impertinencia de una de las preguntas formulada por la defensa a una de las testigos.

La irregularidad denunciada no sólo supone una palmaria vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas sino que se quiebra el principio de unidad de acto que es esencial en el proceso, irrogando al justiciable una notoria y suplementaria carga aflictiva al mantenerle en la incertidumbre durante un plazo de tiempo totalmente desproporcionado cuál sea el sentido del fallo, pero como ya apunta la doctrina jurisprudencial referida no es en la nulidad del enjuiciamiento donde ha de buscarse la solución, por lo que procede desestimar este primer motivo de apelación.

SEGUNDO.- En lo que al fondo del asunto se refiere, no puede suscribirse la censura que hace el recurrente de la aplicación del principio " in dubio pro reo" por la sentenciadora. Se imputa al acusado, como administrador único de las sociedades reseñadas, la indebida deducción de cuotas soportadas de IVA, ya que no se ha acreditado ni la operación gravada con el impuesto, ni hay documento que permita la deducción. Ciertamente, la juzgadora absuelve al advertir la existencia de una discusión compleja y razonable de índole administrativa sobre la posibilidad de compensación de cuotas soportadas y no repercutidas.

Destaca el recurrente que en la causa hay cinco informes periciales, dos de ellos elaborados por peritos de la Agencia Tributaria y otros dos suscritos por peritos nombrados por la defensa, existiendo un quinto perito designado por el Juez de Instrucción, cuyo dictamen, según el apelante, no ha sido tomado en consideración por la juzgadora. Al respecto conviene destacar que en el plenario comparecieron además del acusado, que declaró ampliamente sobre los hechos imputados, el testigo perito, D. Darío , el perito D. Gerardo y el testigo Manuel . Pues bien, es al perito D. Gerardo al que se refiere el recurrente como quinto perito, a cuyo dictamen sí que alude la sentencia, si bien citando folios distintos que el recurrente a la hora de ubicar su dictamen en los autos, lo que se explica si tenemos en consideración que el dictamen está duplicado: uno de los ejemplares ocupa los folios 782 a 790, en tanto que el otro figura en los folios 948 a 956.

La sentenciadora justifica el fallo absolutorio dictado en que la prueba practicada en el plenario no es de inequívoco signo incriminatorio y comenta precisamente que la indecisión se deriva de la pericial a la que el recurrente atribuye conclusiones claras y contundentes. Basta leer el acta del juicio, folio 1230 de las actuaciones, para advertir que no hay tal claridad ni contundencia en sus respuestas, pues si bien afirmó que había tres delitos fiscales, también dijo que no había delito fiscal al faltar el elemento subjetivo.

Es claro que la discrepancia del apelante se centra en la valoración que hace la sentenciadora de la prueba pericial practicada en el plenario y que se haría preciso, para estimar la pretensión condenatoria esgrimida por las acusaciones, que esta Sala elaborara un nuevo relato de hechos probados acorde con narración del hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal con las adiciones propuestas en el mismo trámite por el actual apelante. Pues bien, ya se ha dicho con reiteración que la doctrina constitucional iniciada en la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , y reiterada en numerosísimas sentencias posteriores, supone un obstáculo insalvable a la estimación de pretensiones como la que nos ocupa, pues el máximo interprete de nuestra Constitución ha dejado claro que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria requiere inexorablemente, cuando sea precisa la realización de una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, esto es, la repetición del juicio en la alzada.

Ya anticipaba el entonces Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo y hoy Fiscal General del Estado, Exmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido-Tourón, en un artículo publicado en Septiembre de 2.003 en la revista IURIS, que los tribunales de apelación no pueden mantener la misma capacidad de revisión fáctica de sentencias absolutorias mediante prácticas contra legen , como la reproducción de las pruebas ya practicadas en la segunda instancia. No se interesa en el presente recurso la celebración de nueva vista con práctica de la prueba admitida y practicada en la instancia, a lo cual ni siquiera podría accederse, pues contrariaría lo dispuesto en el actual artículo 790.3, que repite la redacción del anterior 795.3, ambos de la ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando reduce los casos de posible práctica de prueba en segunda instancia a los tres supuestos de imposible proposición en la instancia, propuestas y rechazadas con protesta, y admitidas y no practicadas por causas no imputables. El Tribunal Constitucional en ninguna de sus sentencias ha reconocido derecho alguno a las acusaciones a la repetición de las pruebas en la alzada, con objeto de obtener una convicción de culpabilidad no conseguida en la instancia. El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos o de la prueba pericial practicada y ratificada en el acto del juicio oral, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Siguiendo las pautas de la sentencia comentada, se mantiene en esta alzada el pronunciamiento absolutorio dictado, con declaración de oficio de las costas de este tramite, conforme posibilita el nº. 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 82 , 248 y 253 de la L.O.P.J . y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debíamos desestimar y desestimábamos el recurso de apelación interpuesto por EL Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa del Estado y sus instituciones públicas así como la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Málaga, con anterioridad especificada, que se confirma en esta alzada, con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.