Sentencia Penal Nº 484/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 14/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

VALENCIA

ROLLO SALA 14/2010

P. Abreviado num. 153/2009

J. Instrucción 6 Valencia

F/ D. Carmen Sanz García

SENTENCIA 484/10

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SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADOS

D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

Dª REGINA MARRADES GÓMEZ

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En la ciudad de Valencia, a siete de julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 153/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 14/2010, por delito contra la salud pública , contra Eusebio , nacido en Marruecos el día 25-12-0971, hijo de Mohamed y Patma, sin antecedentes penales, con NIE NUM000 , en situación regular en España en la fecha de autos, con ultimo domicilio conocido en Xirivella (Valencia, C/ DIRECCION000 , num. NUM001 - NUM002 y Modesta , nacida en Rumania el día 23-6-1982, hija de Neculai y Anica, sin antecedentes penales, con carta de identidad rumana num. NUM003 , con último domicilio conocido en Valencia , C/ DIRECCION001 , num. NUM004 - NUM005 , cuya solvencia no consta y en liberad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Sanz García y los mencionados acusados, representados y defendidos, respectivamente, por las Procuradoras Dª. Elvira Santacatalina Ferrer y Dª. M. Jesús Martínez Redondo y los Letrados D. Francisco de Antonio Juesas y D. Guillermo F. Cabero Feliciano; siendo Ponente la Magistrada Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 29-6-2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 153/2009, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 14/2010 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud publica, tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo, en concepto de autores, a Eusebio y Modesta , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condenara, a cada uno de ellos, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20,00 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 C.P ., de 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en el caso de insolvencia e impago, solicitando, finalmente, el pago de las costas procesales por iguales partes y el comiso de la droga y dinero intervenido.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitaron su libre absolución.

Hechos

Siendo sobre las 19:00 horas del día 1 de octubre de 2009 y cuando los acusados Eusebio y Modesta , mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en el exterior del bar "Martillo", sito en la confluencia de las calles Viana y Torno del Hospital de Valencia, se acercó a aquel quien, tras ser identificado, resultó ser Epifanio , el que entregó al primero un billete de 10,00 euros, dirigiéndose seguidamente Eusebio a Modesta , la que dio al otro acusado algo no concretado y, a su vez, éste último lo entregó a Epifanio , quien lo guardó en el bolsillo derecho del pantalón, ausentándose del lugar, siendo interceptado por los agentes con C.P. NUM006 , NUM007 y NUM008 , quienes formaban parte, junto con aquellos policías, de un dispositivo de vigilancia y seguimiento y estaban situados en distinto punto, procediendo a parar a Epifanio sobre la base de la descripción física y de vestimenta facilitada a éstos por los primeros policías indicados, tirando al suelo Epifanio , tan pronto detectó la presencia policial en la Plaza Escuelas Pías, una piedra que sacó del bolsillo derecho del pantalón, negándose a efectuar manifestación alguna sobre la sustancia que terminaba de arrojar al suelo, levantándose seguidamente por los agentes con C.P. NUM007 y NUM008 Acta num. NUM011 de incautación de sustancia estupefaciente.

A continuación, los agentes con C.P. NUM009 y NUM010 procedieron a la detención de los acusados, encontrando en poder de Eusebio 48,80 euros, distribuidos del siguiente modo: dos billetes de 10,00 €, 1 de 5,00 €, 1 moneda de 2,00 €, 14 de 1,00 €, 1 de 0,50 € y 3 monedas de 0,10 €, portando los billetes dentro de una cartera y las momeadas en el interior del bolsillo derecho del pantalón.

La piedra ocupada por la policía resultó ser cocaína en cantidad de 0,11 gms., con una pureza del 50,4 %.

La cocaína es sustancia de circulación prohibida en España, teniendo la intervenida por la policía un valor de 9,68 euros en el mercado ilicito.

Fundamentos

PRIMERO.- Acusa el Ministerio Fiscal a Eusebio y a Modesta como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia -cocaína- que causa grave daño a la salud (art. 368, supuesto primero, del Código Penal ), oponiéndose de plano a dicha acusación las defensas en base, de un lado, al principio de insignificancia recogido jurisprudencialmente, dada la escasa cantidad de droga que fue intervenida por la policía con ocasión de los hechos de autos y, de otra parte, a la ausencia de pruebas contra los acusados que permitan implicarles en el delito objeto de la acusación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primer motivo alegado por la defensa, la teoría de los mínimos psico-activos fue tratada por vez primera en la STS de 19-1-2004 , la que se dicta con posterioridad al Pleno no Jurisdiccional de fecha 24-1-2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas y así, mediante comunicación del 13-1-2004 se ofrecieron éstos por el Servicio de Información Toxicología del Instituto sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psico- activa, recogiendo la STS de 28-1-2004 el concepto de mínimos psico-activos, debiendo entenderse por tales aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, los que también producen un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que causan grave daño a la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado y cuya pena está diseñada por el legislador en función del grado de afectación (daño). Por debajo del mínimo indicado la acción se convierte en atípica por falta de objeto, al estar en presencia de supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o de extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia trasmitida, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias (ad. ex. SSTS 221/2004, de 20 de febrero; 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, de 28 de octubre; y más recientemente las SSTS 1110/2007, de 19 de marzo; 183/2008, de 29 de abril; 1168/2009, de 12 de noviembre y 301/2010, de 10 de abril, entre otras). La STS 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad de que ofrece tablas completas de dosis psico-ativas. En tal sentido y con valor de simple orientación, susceptibles de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las dosis mínimas psico-activas facilitadas por el Instituto Nacional de Tosxicología, apareciendo, para la cocaína, como dosis mínima, la de 50 mgrs. (0,05 gms), constituyendo lo último sobre la materia el Acuerdo de Sala General de Unificación de criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2005 , el que dispone "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional deToxicología relativo a las dosis mínimas paico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o que se adopte otro criterio o alternativa".

A la vista de lo expuesto y descendiendo al supuesto concreto planteado, es de ver que las cantidad de cocaína intervenida por la policía es de 0,11 gms., con una pureza del 50,4 %, lo que arroja una cantidad de 0,0554 gms de cocaína pura y, si se toma en consideración el "coeficiente de variación aplicado sobre el 5 de pureza media +/- 5 %" a que se alude en el informe analítico emitido por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en la Comunidad Valenciana, unido a las actuaciones al folio 41, no impugnado por parte alguna, ha de concluirse que, interpretando a favor del reo el indicado coeficiente de variación - 5% a la baja- por imperativo del principio in dubio pro reo, da un resultado de cocaína pura de 0,052 gms., considerando el Tribunal que, siendo inapreciable - en relación con la entidad de la pena prevista legalmente para el delito objeto de acusación y la finalidad perseguida por el legislador con el mismo-, la diferencia de 2 milésimas por encima del mínimo establecido jurisprudencialmente, procede acoger en el supuesto enjuiciado el principio de insignificancia a que más arriba se ha hecho referencia, debiendo entenderse que la conducta que se dice desplegada por los acusados resulta atípica, imponiéndose, en consecuencia, una sentencia absolutoria, sin que sea necesario, a la vista del pronunciamiento acordado, entrar en el análisis del segundo motivo esgrimido por las defensas, de falta de prueba suficiente que posibilite desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Aun cuando la presente sentencia es absolutoria, tratándose la sustancia intervenida -cocaína- de ilícito comercio, procederá la destrucción de la misma en atención a lo dispuesto en los artículos 367 ter., 635 y 742 de la L. E. Crim.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 239 y 240 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 123 del Código Penal , éste por interpretación a sensu contrario, se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

ABSOLVER a Eusebio y a Modesta del delito contra la salud pública del que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la sustancia intervenida con ocasión de los hechos de autos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.