Sentencia Penal Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 296/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 296/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 621/2009 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL

ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil once.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 296/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 621/2009 (JUICIO RÁPIDO) procedente del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona , seguido por un delito de desórdenes públicos, un delito de atentado y un delito continuado de daños contra los acusados Eusebio y Felix , que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los referidos acusados contra la sentencia dictada en los mismos el día uno de septiembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Debo condenar y condeno a Felix y Eusebio , como autores responsables de:

1º. Un delito de desórdenes públicos, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2º. Un delito de atentado, en su modalidad agravada (agresión verificada con medios peligrosos), ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3º. Un delito continuado de daños, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 17 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, para cada uno de ellos, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa que resulten impagadas.

Felix y Eusebio deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de CLEAR CHANEL OUTDOOR, en la cantidad total de 959,26 euros, en concepto de responsabilidad civil.

Felix y Eusebio sufragarán por mitad las costas procesales devengadas, incluyéndose las de la acusación particular."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, sobre las 3:35 horas del día 7 de mayo de 2009, en el transcurso de la celebración de la victoria del Fútbol Club Barcelona, que supuso la concentración de numerosas personas localizada en el centro de la ciudad de Barcelona, se hallaban Felix y Eusebio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Éstos, actuando en grupo junto con otras personas que no han podido ser identificadas y con la intención de menoscabar el normal desarrollo de la vida ciudadana, alterar el funcionamiento de los servicios públicos y menoscabar la integridad física de los Agentes de Policia que allí se encontraban, así como el principio de autoridad inherente a ellos -todos se hallaban uniformados- comenzaron a lanzar botellas de vidrio, latas de bebida y piedras contra la fuerza policial en repetidas ocasiones.

SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE, Felix y Eusebio , actuando con la intención de menoscabar la propiedad ajena, y alterar el normal desarrollo de la vida ciudadana y el funcionamiento de los servicios públicos, comenzaron a dar patadas a tres bicicletas de la modalidad BICING afectas por el Ayuntamiento de Barcelona a un servicio público, propiedad de la empresa CLEAR CHANNEL OUTDOOR, que se hallaban en el estacionamiento de la Rambla de Canaletas de Barcelona.

Las bicicletas que resultaron dañadas, fueron las siguientes y por dicho importe: la bicicleta con número de matrícula 6.973 por la suma de 211,59 euros; la bicicleta con número de matrícula 12.870 por la suma de 268,18 euros; y la bicicleta con número de matrícula 9.850 por el importe de 479,49 euros. El importe total de los daños asciende a 959,26 euros, y han sido reclamados por su propietaria, la sociedad mercantil CLEAR CHANNEL OUTDOOR."

TERCERO.- Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, habiendo impugnado el recurso tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, mostrando su oposición al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado ninguno de los apelantes ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida con la modificación de sustituir el párrafo segundo del apartado SEGUNDO por el que sigue:

Las daños causados a las bicicletas fueron los siguientes: la bicicleta con número de matrícula 6.973, 101,60 euros; la bicicleta con número de matrícula 12.870, 150,39 euros; y la bicicleta con número de matrícula 9.850, 332,55 euros. Además, la entidad propietaria de las bicicletas, la sociedad mercantil CLEAR CHANNEL OUTDOOR, ha acreditado perjuicios por el total importe de 242,40 euros, y devengado un IVA por importe total de 132,31 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo en aquello que se oponga a los que se dirán.

SEGUNDO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado Eusebio se fundamenta en el error en la apreciación de las pruebas y, subsidiariamente, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 550, 551.1 y 552.2, 263 y 557 del Código Penal y, también con carácter subsidiario, la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena e infracción de ley por indebida aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal . Un último motivo viene referido a la condena en costas de la Acusación Particular y al importe de la responsabilidad civil por la que se ha condenado a Eusebio .

El error en la apreciación de las pruebas y, subsidiariamente, infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 550, 551.1 y 552.2, 263 y 557 del Código Penal se predica con relación a cada uno de los delitos por los que el citado acusado ha sido condenado. Así, respecto del delito de atentado, esta parte apelante considera que no existe prueba de cargo suficiente que acredite que Eusebio lanzara elemento alguno contra los agentes de los Mossos d'Esquadra, por lo que la sentencia apelada infringe la presunción de inocencia. Señala que el acusado Eusebio ha negado haber lanzado objeto alguno y que la única prueba de cargo para la condena ha sido la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra, que son parte del procedimiento, por lo que sus declaraciones estén mermadas en su valor e imparcialidad. Partiendo de que nos hallamos ante declaraciones contradictorias, la declaración de las propias víctimas no es prueba de cargo suficiente.

El artículo 24 de la Constitución proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuyo significado es el que toda sentencia de condena ha de estar fundamentada en una actividad probatoria de cargo producida con todas las garantías procesales. Nos dice la STS de 27 de diciembre de 2007 que este principio constitucional gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el presente caso la prueba de cargo se integra por las manifestaciones de los agentes Mossos d'Esquadra en el acto del juicio oral, siendo pruebas lícitas por haberse obtenido y practicado válidamente, con sujeción a los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Y también prueba eficaz para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por ser testigos directos de los hechos, imparciales y con un relato coherente y ausente de contradicciones relevantes, como exige la jurisprudencia exige. Y, aunque el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, no podemos obviar que las declaraciones incriminatorias proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando el legítimo ejercicio de su cargo, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, por lo que deben merecer "a priori" la credibilidad del Tribunal cuando no consta acreditado, ni siquiera indiciariamente, que concurren móviles espurios para perjudicar al acusado.

Recordemos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem puede revisar la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador de instancia, esta facultad ha de reservarse a aquellos supuestos en que el error en la apreciación de la prueba es evidente y así resulta de pruebas documentales o periciales que el Tribunal puede apreciar y valorar por sí mismo, pero no en aquellos otros supuestos en que la prueba producida se limita a las declaraciones en el acto del juicio de denunciante y denunciado, o testigos, para cuya valoración es de absoluta importancia el principio de inmediación. En virtud de este principio, recogido con carácter general en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio la hace el Tribunal "según su conciencia".

Acertadamente señala la parte apelante que estamos pues ante una cuestión de credibilidad, dado que los acusados mantienen versiones contradictorias con las de los testigos Mossos d'Esquadra. Y en el presente caso, la Juez de lo Penal ha dado plena credibilidad a lo manifestado por los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra núm. NUM000 y núm. NUM001 , testifical que califica de "persistente y mantenida sin fisuras", amén de "imparcial y apoyada en elementos objetivos periféricos", en referencia a las tres bicicletas del Bicing que resultaron dañadas. Ambos agentes no han mostrado duda alguna sobre la identidad del acusado Eusebio , así como del otro acusado, como formando parte del grupo de individuos que les lanzaban botellas, latas y piedras, concretando que cada uno de ellos habría efectuados entre cinco y ocho lanzamientos, así como que los dos acusados propinaron patadas a tres bicicletas del Bicing que resultaron dañadas.

No debe este Tribunal, privado de la inmediación propia del juicio oral, cuestionar en esta segunda instancia el grado de credibilidad ofrecido al Juez de lo Penal por los citados agentes del Cos de Mossos d'Esquadra.

TERCERO.- La representación procesal del acusado Eusebio alega, subsidiariamente, el error por aplicación indebida de los artículos 550, 551.1 y 552.1 del Código Penal ya que, en el caso de entenderse acreditada la intervención de dicho acusado en los hechos enjuiciados, tales hechos no integran un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 citados sino de una falta de desobediencia leve a agentes de la autoridad del 634 del mismo Código, por entender que la fuerza empleada no fue lo suficientemente grave como para merecer el calificativo de delito de atentado. Y, con carácter subsidiario, y para el caso de que deba entenderse acreditada la intervención del acusado en los hechos y que éstos merecen la calificación de delito de atentado, esta parte apelante alega el error por aplicación indebida del artículo 552.1 del Código Penal por la poca peligrosidad que significó para los agentes los objetos lanzados, y por no poderse entender como medio peligroso, atendidas las circunstancias del caso, los lanzados al cuerpo policial, consistentes en botellas, alguna lata y piedras. Cita la STS núm. 1604/2000, de 21 de octubre .

Se cita en el escrito del recurso la Sentencia Tribunal Supremo núm. 828/2001, de 16 de octubre, que recoge la doctrina de la Sala Penal de dicho Alto Tribunal ( SSTS de 25 de noviembre de 1996 y 19 de octubre de 1999 ) que señala que "el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la Autoridad en el Código Penal de 1995 impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad", y que ello determina la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término", así como "la restricción del subtipo agravado del art. 552.1º teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada supuesto para constatar si efectivamente un instrumento que genéricamente puede calificarse de peligroso, en su modo concreto de utilización merece también dicha calificación ( STS núm. 2003/2000, de 20 de diciembre ).

Debe decirse que la Jurisprudencia viene invariablemente considerando como atentado, por acto propio de acometimiento, el lanzamiento de botellas, piedras u otros objetos contra la autoridad o sus agentes. Y en este sentido, la propia STS núm. 1604/2000, de 21 octubre , citada por la parte apelante señala que "el lanzamiento de objetos ha sido considerado tradicionalmente como una modalidad de atentado".

Cuestión distinta es si debe o no apreciarse el subtipo agravado de medio peligros del artículo 552.1 del Código Penal , que la sentencia apelada sí ha aplicado.

Sabemos que este subtipo agravado es objeto de interpretación restrictiva por la Jurisprudencia. Así, la misma sentencia ya citada, STS núm. 1604/2000, de 21 de octubre , en que niega la aplicación del subtipo agravado en un supuesto de lanzamiento de una piedra contra un agente de la autoridad sin precisar la distancia y la intensidad del lanzamiento. También la STS núm. 2003/2000, de 20 de diciembre , excluye la aplicación del subtipo agravado "respecto al hecho de tirar piedras y objetos a los agentes de la autoridad dada la indeterminación del sujeto pasivo al no precisar la distancia e intensidad del lanzamiento", añadiendo que "En definitiva, el medio peligroso que requiere la agravación en el delito de atentado es un instrumento con capacidad objetiva de lesionar al bien jurídico vida o de integridad física, pero hemos de tener en cuenta también las circunstancias concurrentes en cada supuesto para comprobar si efectivamente un instrumento que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización merece tal calificación".

Á este respecto, la sentencia apelada en su relato de hechos probados se limita a declarar como tales que los acusados "comenzaron a lanzar botellas de vidrio, latas de bebida y piedras contra la fuerza policial en repetidas ocasiones", sin decir más, aunque en el Fundamento de derecho Segundo, apartado 1), párrafo tercero in fine , tras reiterar que los acusados acometieron a los agentes "lanzándoles piedras, latas de bebida y botellas de vidrio", añade "que por suerte no impactaron contra los mismos". Dada la parquedad en el relato de hechos probados, la mera acción de lanzamiento de los objetos, en este caso botellas de vidrio, latas de bebidas y piedras, si bien sirve para integrar el acto de acometimiento típico del delito de atentado, no es suficiente para integrar el subtipo agravado de realización del acometimiento con medio peligros del artículo 552.1 del Código Penal , pues la indeterminación de las circunstancias en que se lanzaron tales objetos, tales como distancia y lugar de impacto, no permite apreciar la peligrosidad que exige el subtipo agravado en correcta y obligada aplicación del principio de derecho penal de in dubio pro reo .

Por ello, procede estimar este motivo del recurso y revocar parcialmente la sentencia apelada en el sentido de condenar al acusado Eusebio por un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, que se corresponde con la extensión máxima de la mitad inferior, en atención a la no concurrencia en ninguno de los acusados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La estimación de este motivo del recurso también afecta al acusado Felix , por aplicación analógica del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues debe aplicarse la misma calificación delictiva a todos los autores de la infracción criminal, hayan o no recurrido o alegado el motivo concreto del recurso del que resulta la modificación.

CUARTO.- Con relación a la condena por el delito continuado de daños, esta parte apelante impugna la sentencia alegando el error en la apreciación de las pruebas con relación a la participación en dicho delito del acusado Eusebio pues señala que está perfectamente delimitado que quien dañó las bicicletas fue el coacusado Felix , que tiene reconocido haber dado un par de patadas a una bicicleta que estaba en mal estado en el suelo. Alega, asimismo, que es poco creíble que se hubieran roto tres bicicletas a patadas. Subsidiariamente, alega la aplicación indebida el articulo

263 del Código Penal por error en la valoración de los daños, entendiendo que los hechos integrarían la falta del artículo 625 por no exceder de 400 euros el importe de los daños, pues para ello ha de atenderse al valor de la cosa afectada y no al del perjuicio patrimonial producido, que sólo debe ser considerado a los efectos de determinar la responsabilidad civil. Impugna que en el importe de los daños se comprendas los conceptos, reflejados en las facturas emitidas por la perjudicada, de "gastos de pérdida de disponibilidad de bicicleta", "gastos administrativos de gestión" y "gastos de recogida y puesta en servicio de bicicleta".

Respecto de la existencia de prueba de la participación del acusado Eusebio en la causación de los daños, damos por reproducido lo argumentado en el Fundamento de derecho Segundo de esta sentencia.

Sabido es que la Jurisprudencia entiende por cuantía del daño el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción, cuando ello es posible, a su estado originario, lo que conceptualmente incluye no sólo los materiales necesarios para la reparación del objeto dañado sino también el precio de la mano de obra precisa para tal labor, pues siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior de la comisión del hecho punible, reintegrando así el elemento patrimonial afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito.

En atención a lo expuesto, en el importe de los daños hemos de comprender los gastos de material y reparación de las tres bicicletas, que importan las sumas de 332,55 euros la bicicleta núm. 9.850, 101,60 euros la bicicleta núm. 6.973 y 150,39 euros la bicicleta núm. 12.870 (folios 57, 58 y 59), cuya total suma es de 584,54 euros, que excede de la cuantía de 400 euros que delimita el delito de la falta de daños pero, teniendo en cuenta la suma total de los daños para la calificación de los hechos como delito de daños, no cabe apreciar la continuidad delictiva cuando el importe aislado de cada bien dañado no alcanza la cuantía de 400 euros. Se estima, por ello, parcialmente este motivo del recurso en el sentido de apreciarse la existencia de un único delito de daños, no de un delito continuado de daños, con la imposición por dicho delito a cada uno de los acusados de la pena de seis meses multa, en atención a la cuantía total de los daños causados, con cuota diaria de tres euros.

QUINTO.- Respecto del delito de desórdenes públicos, la representación procesal del apelante Eusebio alega, asimismo, el error en la valoración de la prueba por entender que la única prueba de cargo, la testifical de los agentes del Cos de Mossos d'Esquadra no es prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia. Subsidiariamente, alega la indebida aplicación del artículo 557 del Código Penal por entender que no concurre ni el requisito de alteración del orden ni la finalidad de atentar a la paz pública que exige el tipo del citado artículo. También con carácter subsidiario, considera que la alteración del orden público carece de la gravedad necesaria, por lo que los hechos deberían ser calificados como una falta de desórdenes públicos del artículo 633 del Código Penal .

Respecto de la prueba de la participación del acusado Eusebio en los desórdenes, damos por reproducido lo argumentado en el Fundamento de derecho Segundo de esta sentencia.

Se dice en el escrito del recurso que los hechos todo lo más deberían integrar la falta contra el orden público del artículo 633 del Código Penal , lo que en absoluto es acogido por el Tribunal pues en supuestos de similares altercados en la vía pública a los que se enjuician en la presente causa, en los que se produce una alteración grave de la paz ciudadana, la Jurisprudencia ha apreciado delito de desórdenes públicos ( SSTS núm. 737/1997, de 13 de mayo y núm. 1792/2002, 25 de octubre ).

Procede, por lo expuesto, desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.- También con carácter subsidiario, la representación procesal del acusado Eusebio alega la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena e infracción de ley por indebida aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal , por haberse impuesto las penas por encima del mínimo legal cuando debieron imponerse, en todo caso, las penas mínimas.

Recordemos que, ya desde antiguo, la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que "ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".

Es cierto que la Juez de lo Penal ha impuesto las penas por encima del mínimo legal, en ejercicio legítimo del arbitrio que le concede la ley, habiendo impuesto la pena en la mitad superior tan sólo en el caso del delito continuado de daños, dada la continuidad delictiva. No existe, pues, razón por la que deba estimarse este motivo del recurso, sin perjuicio de la modificación de las penas impuestas por consecuencia de la estimación parcial del recurso.

SÉPTIMO.- El último motivo del recurso formulado por la representación procesal del acusado Eusebio viene referido a la condena en costas de la Acusación Particular y al importe de la responsabilidad civil.

Alega el apelante que no debieron incluirse en la condena al pago de las costas procesales las ocasionadas por la Acusación Particular porque es pacífica la jurisprudencia que entiende su no devengo cuando, interviniendo conjuntamente con Ministerio Fiscal, la actuación de la Acusación Particular no tiene influencia en la resolución de la causa o no es reseñable, como entiende ocurre en el presente caso en que la Acusación Particular solicitó penas de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de atentado, 18 meses de prisión por el delito de desórdenes públicos y 3 años de prisión por el delito continuado de daños, condenas distintas de las solicitadas por el Ministerio Fiscal y muy alejadas de las fijadas en la sentencia.

Como señala el Tribunal Supremo ( STS de 14 noviembre de 2003 ) el artículo 124 del Código Penal 1995 , que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a estos, ( SSTS 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 , entre otras), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( STS de 23 de marzo de 1999 ). En definitiva la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios ( STS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 de abril de 2002 , entre otras): 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (art. 124 Código Penal 1995 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

En el caso de autos, la actuación de la Acusación Particular no puede reputarse notoriamente inútil o superflua, pese a que las penas solicitadas no hayan sido acogidas en la sentencia, pues sus pretensiones punitivas son homogéneas con las acogidas en la sentencia.

En cuanto a la responsabilidad civil se alega un error al incluir en la indemnización a percibir por la entidad CLEAR CHANEL OUTDOOR el importe un IVA de unas facturas emitidas a su propio nombre y por haberse condenado a indemnizar al legal representante de la perjudicada, siendo obvio que no es tal legal representante quién debe ser indemnizado, sino la entidad que representa. Sobre este último punto, es cierto que la titular de la indemnización es la entidad perjudicada, si bien el pago debe hacerse mediante su representante legal. Y, en cuanto al IVA, resulta obligada su inclusión en cualquier factura emitida, debiendo la entidad emisora de la factura ingresar posteriormente en al Hacienda Pública dicho IVA.

Procede, por lo expuesto, la desestimación de este motivo del recurso.

OCTAVO.- El recurso formulado por la representación procesal del acusado Felix se fundamenta en los mismos motivos de la vulneración de la presunción de inocencia, la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 552.1 del Código Penal , así como en la aplicación indebida del artículo 74 en relación al delito de daños, motivos a los que se ha dado cumplida respuesta en los precedentes Fundamento de derecho a los que nos remitimos.

NOVENO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Eusebio y Felix contra la sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 621/2009 (JUICIO RÁPIDO), REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de condenar a los referidos acusados como autores responsables de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena individualizada de dos años de prisión, con la pena accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y de absolverles del delito continuado de daños y condenarles como autores responsables de un delito de daños a la pena individualizada de seis meses multa, con una cuota diaria de tres euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Confirmamos en todos los demás extremos la sentencia apelada y declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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