Sentencia Penal Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 97/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00484/2011

Rollo número 97/2011

Diligencias Previas número 1513/2011

Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Srs.:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

(Presidente)

Doña Mª Cruz Álvaro López

Don José María Casado Pérez

S E N T E N C I A Nº 484/2011

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil once

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 22 de noviembre de 2011, la causa seguida con el número 97/2011 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1513/2011 del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Ricardo , nacido el día 30 de septiembre de 1971, hijo de Jorge y de Ana, natural de Colombia, en prisión provisional por esta causa y con Pasaporte colombiano nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Doña María de la Almudena Fernández Sánchez, y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Ortega; y contra Luis Angel , nacido el día 28 de septiembre de 1977, hijo de Hugo y de Alba Lucia, natural de Colombia, en libertad por esta causa y con pasaporte colombiano nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Doña Cristina Palma Martínez, y defendido por el Letrado D. Eduardo Jaime Martín Pozas; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Leticia Riaza Suarez, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal , del que son responsables en concepto de autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno la pena de 5 años de prisión, y multa de 6950,85 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de conformidad con el art. 89.5 del Código Penal , se interesa que en la sentencia se sustituya la pena de prisión impuesta al acusado Luis Angel por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Dado que el acusado Ricardo tiene arraigo familiar, no se solicita la sustitución de la pena conforme al art. 89 del Código Penal .

SEGUNDO.- El letrado de Ricardo , en caso de apreciarse alguna responsabilidad de su defendido, solicitó la apreciación de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1) Eximente incompleta del art. 20.2, en relación con el 21.1º; atenuante del artículo 21.2ª, en relación con el art. 66.1.2ª, subsidiariamente a la anterior, y atenuante analógica del art. 21.7º, en relación con el artículo 21.2º del Código Penal , con la reducción de la pena conforme a las circunstancias expuestas, y

2) En el juicio, la defensa modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de incluir la atenuante del art. 21.4º CP , en relación con el art. 66.7 CP , como muy cualificada, al existir, por parte del citado acusado, colaboración y confesión de los hechos antes de que supiera que el procedimiento se seguía contra él.

La defensa de Luis Angel modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de modificar la 1ª en el sentido de que "no queda acreditado que Luis Angel haya participado en el laboratorio o en todos los enseres o efectos que hubiere en el piso donde se practicó la entrada y registro"; y la 5ª , añadiendo alternativamente a la libre absolución, el párrafo segundo del art. 368 CP con imposición, en su caso, de la pena de dos años , atendiendo a las circunstancias del hecho."

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 20:15 horas del día 15 de enero de 2011, los acusados Ricardo , con pasaporte de Colombia nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Luis Angel , con pasaporte de Colombia nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que tengan ninguno de los dos la autorización de residencia en España, se encontraban en la vivienda sita en el piso NUM002 NUM003 , portal NUM004 , de la CALLE000 nº NUM005 , de Madrid, que tiene arrendada el primero de ellos, junto con una tercera persona que no fue identificada, porque se dio a la fuga , lugar en el que Ricardo procedía a la manipulación de cocaína que obtenía de personas no determinadas, para prepararla y cortarla con sustancias adulterantes para su posterior distribución a terceros, siendo sorprendidos por agentes de la Policía Nacional cuando se dirigieron a la vivienda porque a Ricardo le constaba una orden de búsqueda, detención y personación dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid.

Practicada una entrada y registro en la citada vivienda y en su trastero nº NUM006 , con el consentimiento de Ricardo , fueron hallados por la Policía Nacional, las siguientes sustancias y efectos:

En la vivienda:

En el pasillo de entrada: un barreño verde con 332 mg de cocaína con una riqueza del 2,1% y en su interior una bolsa negra con 840.000 miligramos de fenacetina.

En la cocina: una bolsa verde con 82.669 mg de fenacetina; una balanza de precisión "Fagor" con restos de fenacetina, tetracaína y cocaína; una bolsa de color gris con 242.000 mg de fenacetina; una bolsa blanca transparente con 2.857 mg de cocaína con una riqueza del 13,2%; un vaso de plástico con 19.778 mg de cocaína con una pureza del 63,1 %; una bolsa con 254.000 mg de cocaína con una riqueza del 13,8 %; un bote blanco de plástico con 1.002.000 mg de tetracaína, fenacetina y levamisol; un bote blanco con 394.000 mg de fenacetina, un barreño azul con restos de procaína, cocaína, tetracaína y fenacetina; dos prensas de hierro, un barreño verde con restos de tetracaína, levamisol, fenacetina, cocaína y lidocaína, un vaso de plástico y dos cucharas metálicas, con restos de fenacetina, tetracaína, levamisol, cocaína y lidocaína, una báscula de precisión "Korona" con restos de levamisol, fenacetina, tetracaína y cocaína; un gato hidráulico; tres bolsas de plástico y dos vasos de plástico con restos de fenacetina, cocaína, procaína, y tetracaína; una bolsa gris con 262.000 mg de fenacetina; una bolsa blanca con figuras, que contenía 254.000 mg de cocaína con una pureza del 13,8%; un bote blanco con 156.000 mg de tetracaína; un colador metálico con restos de cocaína, fenacetina y tetracaína.

En el pasillo de la entrada, una garrafa con acetona y un carro de transporte de prensa.

En el trastero

Una bolsa con 24.948,00 gramos de levamisol y dos gatos hidráulicos.

El acusado Ricardo destinaba las sustancias y útiles referidos a la adulteración y manipulación de la cocaína, para su posterior distribución a terceros, siéndole intervenida una bolsa con 14.982 mg de cocaína con una riqueza media del 63,1 %.

Las sustancias intervenidas hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6.950,84 euros en su venta al por menor.

El acusado Ricardo tiene esposa y dos hijos menores nacidos en España y se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 16 de enero de 2011.

SEGUNDO.- No se ha probado que el acusado Luis Angel , a quien se le ocupó una bolsa en la zona de sus genitales que contenía 2.264 mg de cocaína, con una pureza del 69,7%, participase en el laboratorio encontrado por la policía o fuese el propietario o poseedor de los útiles y sustancias referidos con anterioridad.

Dicha persona salió precipitadamente del piso cuando entró la policía y fue detenida en el rellano de otra planta del edificio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo 1º, del Código Penal , al haberse probado la existencia de actos de elaboración y tenencia de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, modificado por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, suscritos y ratificados ambos por España.

En poder del acusado Ricardo , se encontró una bolsa con 14.982 mg de cocaína, con una riqueza media del 63,1 %, que estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas porque la cantidad intervenida excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

En cuanto a los actos de elaboración, en su vivienda se encontraron las siguientes sustancias : fenacetina, tetracaína, levamisol y lidocaína, junto con restos de cocaína , así como los utensilios para el preparado de "CORTE" de la cocaína relacionados en el apartado de hechos probados. La fenacetina es un analgésico, actualmente retirado del mercado español por su toxicidad. La tetracaína y la lidocaína son anestésicos locales; el levamisol, conocido también por su nombre comercial Ergamisol, es un inmunomodulador, derivado sintético del imidazatiazol; y la cocaína, un alcaloide obtenido de la planta de la coca. De todas esas sustancias, solo la cocaína puede ser considerada droga a los efectos de los arts. 368 y siguientes del CP , siendo el resto sustancias de corte.

Consta en las actuaciones el dictamen nº NUM007 del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forenses (folios 189 a 195) y el acta de entrada y registro (folios 49 a 51), no cuestionados por las defensas, siendo únicamente objeto de indagación por parte del letrado de Luis Angel el margen de error de cada una de las muestras especificadas en el dictamen pericial, aclarando la perito que lo elaboró que en ningún caso supera el 5%.

La aprehensión en el registro de la vivienda de sustancias de corte de la cocaína , según se infiere del análisis del Instituto Nacional de Toxicología, y de los utensilios necesarios para ello, revela que estamos en presencia de un acto preparatorio punible del delito del art. 368, en cuyo ámbito encuentra acomodo los actos de elaboración de dicha sustancia, tal como declara la STS de 27/09/2011 , sin que resulte de aplicación el articulo 371.1 CP porque, entre otras razones, el Ministerio Fiscal no formula acusación por dicho delito.

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ricardo , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio testimonio en el juicio, donde reconoció que todo lo encontrado en el piso era suyo , ratificándose en sus declaraciones inculpatorias efectuadas ante la policía y el juez de instrucción (folio 93); y por el testimonio en el plenario de los policías nacionales números NUM008 y NUM009 , quienes manifestaron que fueron a la vivienda de paisano porque había una busca de Ricardo , llamaron al timbre y escucharon como un ruido de bolsas en su interior, saliendo aquél sudoroso y el otro acusado, Luis Angel , corriendo, siendo detenido por otros agentes de policía en un rellano de la escalera. Una tercera persona logró huir por la ventana de la vivienda tras tirar un recipiente al suelo y salir corriendo. En la vivienda, los citados agentes NUM008 y NUM009 encontraron los utensilios y sustancias para la preparación de cocaína; y al propio Ricardo , que reconoció que se dedicaba a preparar la droga, según declaró el agente nº NUM009 , se le ocupó la cantidad de cocaína con el grado de pureza que se especifica en el relato de hechos probados. Señalan los agentes que al entrar a la vivienda se veía que había en ella un laboratorio de cocaína, por el fuerte olor a acetona que desprendía la casa y por lo que había en el pasillo. Se trataba, afirman, de un delito flagrante, si bien Ricardo facilitó la entrada a la vivienda, mostrándose colaborador.

También los policías números NUM010 y NUM011 , que formaban parte del mismo indicativo y permanecieron en el portal del edificio, también entraron a la vivienda y percibieron un fuerte olor a precursores de droga y polvo blanco por el suelo, manifestando el agente nº NUM010 que en el pasillo de la vivienda había un barreño de plástico y junto a él una sustancia en polvo de color blanco. Dichos policía fueron los que detuvieron a Luis Angel cuando salió corriendo del piso escaleras abajo, haciéndole el policía nº NUM010 un cacheo superficial, detectando al tacto una bolsita de cocaína en la zona de sus genitales, igual a la bolsa incautada en Ricardo .

TERCERO.- En cuanto a la acusación formulada contra Luis Angel , resulta necesario sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre la llamada prueba indiciaria, circunstancial o indirecta, que es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que se cumplan los siguientes requisitos ( STS nº 1048/2010, de 30 de noviembre ) :

"1) De carácter formal:

a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Aplicando dicha doctrina al presente caso, se llega a la conclusión de que no hay suficiente prueba de cargo que permita considerar a Luis Angel autor del citado delito porque contra él solo existe el único dato de que estaba en la vivienda al llegar la policía y salió corriendo para huir, encontrándose en su poder una bolsita de cocaína que por su cantidad podría ser para su consumo (2.264 mg con el 69,7% de pureza y un margen de error del 5% en el análisis), pudiendo deberse su intento de huida a su presencia casual en una casa donde se elaboraba cocaína cuando llegó la policía y a su situación irregular en España ; y su presencia en la casa, a una visita a su amigo Ricardo , quien declaró ante el juez de instrucción que Luis Angel estaba en su domicilio casualmente y que no tiene nada que ver con la actividad por la que fue detenido (folio 93), reiterando lo mismo en el juicio, versión que coincide con la ofrecida por Luis Angel tanto en la fase de instrucción (folio 100) como en el juicio oral, acordándose su libertad el mismo día de su puesta a disposición judicial (folio 104), a pesar del riesgo de que se sustrajese a la acción de la justicia dada su situación irregular en territorio nacional.

No existen otros indicios de su participación en los hechos, como serían la existencia de rastros en sus manos del manejo de cocaína, de olor en su cuerpo de las sustancias encontradas, el ser sorprendido in fraganti con alguno de los utensilios para el preparado de cocaína, como ocurrió con la tercera persona que huyó de la vivienda por una ventana, quien fue vista por los agentes tirar al suelo un barreño, etc.

En definitiva, los elementos de prueba que existen de su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento ni son de naturaleza inequívocamente acusatoria ni son plurales, porque en realidad solo se dispone de un único indicio que le incrimine, su presencia en el piso al llegar la policía, lo que obviamente carece de suficiente fuerza como para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, procediendo su absolución por existir una duda razonable sobre su autoría.

La STS nº 383/2010, de 5 de mayo , recordando la doctrina jurisprudencial sobre el principio "in dubio pro reo", pone de manifiesto que "es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim . , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución" Dicho principio no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, "sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia".

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito, no concurren en Ricardo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya apreciación solicita su abogado defensor.

No cabe apreciar, por una parte, la eximente incompleta del art. 20.2º, en relación con el art. 21.1º CP , ni la atenuante simple del artículo 21.2ª, en relación con el art. 66.1.2ª, subsidiariamente a la anterior, por no acreditarse en el juicio que sea consumidor de cocaína, sin que se mencionase tan siquiera dicha circunstancia, habiendo negado que lo sea en su declaración ante el juez de instrucción ( folio 93). Y lo mismo cabe decir respecto de la atenuante analógica del art. 21.7º, en relación con el artículo 21.2º del Código Penal .

Tampoco puede apreciarse la atenuante del art. 21.4º CP , en relación con el art. 66.7 CP , como muy cualificada, sobre la base de que hubo colaboración y confesión de los hechos por parte de Ricardo antes de que supiera que el procedimiento se seguía contra él, porque abrió la puerta de su vivienda a los policías, pudiendo no hacerlo, sin tratar de escapar, y autorizó la entrada y registro de su casa.

Dicho argumento no puede aceptarse ya que, tal que como dice la STS nº 809/2011, de 18 de julio , la mera admisión de la autoría "no satisface la exigencia jurisprudencial, acorde a la finalidad político criminal de la atenuante, de que lo dicho por el acusado permita rendimientos procesales significativos, diversos de los ya obtenidos prescindiendo de sus manifestaciones".

Y además, porque las actuaciones judiciales se iniciaron después de su detención y antes del registro de la vivienda, por lo que era evidente que conocía la inevitable existencia de un procedimiento judicial dirigido contra él. A este respecto , el juez de guardia denegó la autorización judicial de entrada y registro por tratarse de un delito flagrante, según se infiere del fundamento segundo del auto de 16 de enero de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid , quien también dictó previamente el auto de incoación de diligencias previas por delito ( folios 13 a 16 de la actuaciones) ; negándose a declarar al día siguiente en sede policial ( folio 65); si bien admitió ante el juez de instrucción que la sustancia que encontraron en su vivienda "la tenía el declarante para arreglarla, la estaba cortando", habiendo conseguido la droga a través de "un señor cuya identidad desconoce y se la tenía que devolver cortada"; sin facilitar datos del mismo ni de la persona que logró huir de la casa, afirmando que Luis Angel estaba en su domicilio casualmente y no tenía nada que ver con la actividad descrita ( folio 93).

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, el tribunal considera que deben imponerse las penas solicitadas por el Fiscal, dada la gravedad de los hechos porque van más allá de la simple venta de papelinas , tratándose se la tenencia de un laboratorio para preparar una sustancia como la cocaína que tanto daño social y persona acarrea , debiendo tenerse en cuenta que la existencia de laboratorios como el regido por Ricardo permite la distribución de dicha sustancia y posibilita su consumo , con las consecuencias sociales y personales de todos conocidas , llevando a situaciones de penuria a consumidores e incluso a familias enteras, originando un aumento de la delincuencia y causando enfermedades irreversibles , por lo que , teniendo en cuenta el art. 66.6º CP y la pena de prisión establecida en el art. 368, párrafo primero, del CP ( tres a seis años) , se condena a Ricardo a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6.950, 84 euros , y al pago de las costas procesales.

SEXTO.- Procede imponer al condenado las costas procesales, según el art. 123 CP , declarando de oficio las correspondientes al acusado absuelto; así como decretar el comiso de la droga, sustancias químicas para su tratamiento y utensilios intervenidos para tal finalidad, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Luis Angel del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, por el que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ricardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 6.950, 84 euros , y al pago de las costas procesales.

No procede la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional dado que el acusado tenía arraigo en España cuando se cometió el hecho.

Se decreta el comiso de las sustancias y droga intervenida, así como de los utensilios relacionados en el apartado de hechos probados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad desde el 16 de enero de 2011, sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.