Sentencia Penal Nº 484/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 74/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 74/11 E

DILIGENCIAS PREVIAS: 665/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Carlos González Zorrilla

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª Carme Domínguez Naranjo

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de mayo de dos mil doce.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 16 de los corrientes ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo de Procedimiento Abreviado 74/11, procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Igualada, por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Secundino , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Valentín y de Isabel, nacido en Barcelona, el día NUM001 /86, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, y Víctor , con D.N.I. núm. NUM002 , hijo de Jesús y de Inés, nacido en Esplugues de Llobregat, el día NUM003 /1987, sin antecedentes penales, respectivamente representados por las Procuradoras D.ª Olanda López Graña y D.ª Mireia Larriba Castel y asistidos por los Letrados D.ª Raquel Oropesa Muñoz y D. Ramón Mª Fernández Telenti, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas tras la prueba practicada en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y estimando como responsable del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para cada uno de los mismos las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 50 días en caso de impago, así como el pago por mitad de las costas procesales, dándosele a la sustancia intervenida su destino legal conforme a los arts. 374 y 127 del Código penal en relación con el art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO .- Por su parte, la defensa del acusado Secundino en igual trámite modificó sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de su patrocinado pero por inexistencia de delito, y alternativamente considerando la existencia de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo segundo, del Código penal , del que sería responsable su patrocinado en concepto de autor, concurriendo las circunstancias eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.2, por drogadicción, y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, preceptos todos ellos del mismo Texto punitivo, e interesando la pena de 6 meses de prisión, solicitando se acuerde la suspensión de condena.

TERCERO.- Y en igual trámite, la defensa del acusado Víctor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

UNICO.- Probado y así expresamente se declara que sobre las 16,00 horas del día 30 de julio de 2006, encontrándose miembros de la Policía Local de Piera junto a miembros de los Mossos d'Esquadra efectuando la identificación de terceras personas en ña c/Piereta de la localidad de Piera, y viendo que el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, los miraba nervioso al cruzar la calle, se dirigieron al mismo y como no podía identificarse la no mostrar su DNI, lo registraron por encima, hallándole en uno de sus bolsillos una bolsa que contenía tres envoltorios de una sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con pesos netos respectivos de 0,31 gramos y una riqueza en base del 40%, 0,52 gramos, con una riqueza de base del 56%, y 4,79 gramos, con una riqueza de base del 50%, y que portaba para consumo propio.

No resulta acreditado que el también acusado Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuviera relación alguna con la sustancia aprehendida.

Fundamentos

I .- Que si bien los hechos pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , tal y como postula el Ministerio Fiscal, sin embargo de la prueba practicada en el acto de la vista en Juicio Oral, y con independencia de las manifestaciones del propio acusado Víctor que por contradictorias y con lagunas no pueden ostentar consideración alguna, no puede estimarse como suficientemente acreditado que el mismo haya sido autor o partícipe del mismo; y ello dado que frente a las manifestaciones del acusado negando en todo momento su participación en los hechos imputados, negando que hubiera vendido o entregado papelina o droga alguna al otro acusado ni a nadie, y llegando a sostener de forma novedosa que no había vendido nunca droga a nadie, no se alzó prueba de cargo alguna suficiente no ya para desvirtuar el principio de Presunción de Inocencia del artículo 24 de nuestra Constitución y que amparaba y ampara hasta el momento presente al acusado, sino para alejar toda duda razonable de los miembros del Tribunal enjuiciador de la efectiva y real realización por parte del mismo de tal acción imputada por el Ministerio Fiscal e inicialmente por el otro acusado en Comisaría de Policía y en el Juzgado de Instrucción, por cuanto este segundo acusado negó novedosamente en el acto de la vista el que se la hubiera entregado el acusado precedente para que se la entregara a un tercero en un parque cercano, y sin que los testigos Policías locales de Piera hubieran aportado elemento aún tan siquiera indiciario de tal comportamiento por parte del acusado Víctor .

Pero es que además, y respecto de la sustancia que el acusado Secundino poseía y le fue intervenida por los agentes de la Policía Local de Piera, frente a su versión de que dicha sustancia iba dirigida a su propio autoconsumo, si bien novedosa y contradictoria con las precedentes obrantes en autos, que sostuvo mantuvo por el nerviosismo, no se alzó prueba de cargo alguna, por cuanto los dos agentes policiales locales como el tercer agente de los Mossos d'Esquadra no pudieron aportar dato o indicio alguno de que la droga iba destinada a terceros, es decir, que se trataba de una posesión predestinada para traficar ilícitamente con ella.

Y ello por cuanto no sólo de los dos agentes de los Mossos d'Esquadra que depusieron como testigos, uno manifestó no recordar nada, y el otro efectuó alguna precisión pero sin relevancia alguna respecto de los acusados reconociendo únicamente que participó en la entrada y registro autorizada por el acusado Víctor en su domicilio, pero no hallando más que una libreta con anotaciones, unas bolsitas y un cuchillo con restos de cocaína, habiendo por lo demás sostenido ambos acusados que eran consumidores de cocaína, y concretamente el acusado Secundino que era drogodependiente en aquellas fechas, siendo ello corroborado por el informe pericial médico forense, ratificado y concretado en el acto de la vista por su emisora, y siendo además que ambos reconocieron que estaban vinculados por la relación sentimental que llevaban el padre del primero con la madre del segundo, y los agentes de la Policía local afirmando que creyeron en todo momento la versión del acusado Secundino y que actuaron conforme a los protocolos vigentes poniéndose en comunicación con los Mossos d'Esquadra que se hicieron cargo de las diligencias al día siguiente, y dejando en libertad al citado acusado, no afirmaron haber recogido declaración de tercera persona alguna, no llegando ni tan siquiera a recordar que el DNI lo bajó la novia del acusado Secundino para que pudiera identificarse, y llegando incluso a manifestarse con inseguridades e imprecisiones "dado el tiempo transcurrido", afirmaron los agentes, pero sin que ninguno de los agentes desvirtuaran en todos sus términos la nueva versión del imputado Secundino , llegando a afirmar que se puso nervioso y que por ello se fue uno de ellos a identificarlo y seguidamente fue el otro y que si les informó del otro acusado lo fue voluntariamente, que incluso les acompañó a Comisaria porque quería exponerlo por escrito y que así lo hicieron, sin saber si al día siguiente fue requerido por los Mossos d'Esquadra para comparecer nuevamente en Comisaría y allí fue detenido, extremo afirmado por dicho imputado.

Pero lo que resulta fundamental es la propia declaración del imputado, quien de forma firme, precisa y concisa sostuvo que no había adquirido droga para venderla a terceros, sino para su consumo propio; que consumía hasta 1 gramo diario de cocaína, que no lo sabían ni sus padres y que no quería que se neterara su familia, justificando así su primera versión ante los policías locales, que quedaría todo en una sanción administrativa pero que se complicó todo cuando fue detenido, siendo imprecisas las pretendidas contradicciones alegadas por el Ministerio Fiscal, y que más bien han sido no coincidencias en orden a elementos accesorios a los hechos de autos y no respecto al núcleo de los mismos.

Pero es que ni tan siquiera ninguno de los citados agentes pudieron afirmar en momento alguno que la bolsa intervenida no la hubiera sacado el propio imputado de su bolsillo y la hubiera entregado, lo llevara oculta, que no meramente guardada, entre sus ropas, o que hubieran constatado el que efectuó algún acto de venta o tráfico a favor de terceros, ni ello ha sido objeto de acreditación suficiente.

II.- Ciertamente resulta acreditada la intervención de las tres bolsitas conteniendo una sustancia que resultó tras las pruebas analíticas practicadas, cuyos informes obran a los folios 69 a 72 y 249 a 252, ser cocaína, con unos pesos netos y riqueza en base respectivos tal y como han sido declarados probados, y que tal sustancia está incluida en las listas anexas de los Convenios de Viena de 1971 y por tanto teniendo la consideración conforme pacífica y reiterada jurisprudencia como sustancia que daña gravemente la salud; pero hay que recordar que la jurisprudencia, de forma pacífica y continuada viene entendiendo la posesión como predestinada al tráfico en torno a la concurrencia de una serie de elementos, que fallan en el presente supuesto, como el de portar la droga escondida y repartida, en zonas de difícil acceso, y en tal cantidad que supere el consumo ordinario de una semana. Y este último extremo no sólo resultó negado por el propio acusado Secundino , quien llegó a afirmar que consumía hasta un gramo de cocaína diariamente, sino además corroborado por la propia perito médico forense quien llegó a afirmar que la drogodependencia hallada en el acusado a tenor de la revisión efectuada al mismo y de los informes médico aportados, y que se encuentran unidos a las actuaciones, deviene en compatible con sus manifestaciones.

Por lo que la prueba indiciaria de cargo deviene en no plural, ni concomitante ni corroborada por elementos periféricos acreditados, y por tanto insuficiente para desvirtuar no tanto el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE como para despejar toda duda de la Sala en cuanto a la predestinación de la sustancia intervenida al tráfico de terceros, y por tanto siendo de aplicación el principio in dubio pro reo respecto del acusado Secundino .

En consecuencia, no se ha practicado prueba de cargo que pudiera desvirtuar tal principio, ni llevar a la Sala en una valoración del conjunto de la prueba practicada, llevada a cabo con arreglo a su conciencia y en juicio racional y lógico, conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a un pleno convencimiento de la certeza de que el acusado hubiera portado la droga para destinarla al tráfico a terceros y no para consumo propio, es por lo que procede dictar también una sentencia absolutoria en favor de dicho acusado.

III.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso respecto de las sustancias intervenidas, dándosele el destino legalmente previsto, que al no ser de lícito comercio será el de su destrucción, si no se hubiera llevado a efecto.

IV .- De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Secundino y a Víctor del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , por el que venían siendo acusados en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio.

Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas, si no se hubiera ya verificado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.