Sentencia Penal Nº 484/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 11/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00484/2012

Rollo : 11/2012

Órgano Procedencia:JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID

Proc. Origen:DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3728/2008

SENTENCIA Nº 484/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a treinta de noviembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 11/2012, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 4 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3728/2008 por delito de estafa y alternativamente un delito de fraude de subvenciones, contra Humberto , natural de Barcelona, vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM000 -local-, nacido el día NUM001 .1960, hijo de Obdulio y de Carmen, cuya solvencia no consta, y sin antecedentes penales; contra Sebastián , natural de Valladolid, vecino de Valladolid, CALLE001 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , nacido el día NUM005 .1954, hijo de Pedro y de María Natividad, cuya solvencia no consta, y sin antecedentes penales; Amador , natural de Frenegal de la Sierra (Badajoz), vecino de Valladolid, CALLE002 nº NUM006 , NUM007 NUM004 , nacido el día NUM008 , hijo de Conrado y de Carmen, cuya solvencia no consta, y sin antecedentes penales; y Gerardo , natural de San Antolín (Asturias), vecino de Valladolid, CALLE003 nº NUM009 , nacido el día NUM010 .1950, hijo de Pablo y de Zita, cuya solvencia no consta, y sin antecedentes penales; y como responsables civiles subsidiarios FISIOCLINIC CIENGO, S.L. y CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.L..

Habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular el Abogado del Estado en defensa de los intereses del Estado; el acusado Humberto , representado por el Procurador Don Constancio Burgos Hervás y defendido por el Letrado Don Pedro Pablo García Díaz; el acusado Sebastián , representado por el Procurador Don Constancio Burgos Hervás y defendido por la Letrada Doña Socorro Barrero Cantalapiedra; el acusado Amador , representado por el Procurador Don Cristóbal Pardo Torón y defendido por el Letrado Don Javier Fresno de la Fuente; y el acusado Gerardo , representado por la Procuradora Doña Montserrat Pérez Rodríguez y defendido por el Letrado Don Enrique Ruiz Otazo (sustituido en el acto del juicio por su compañero Don José Antonio Pérez Lomillo); el responsable civil subsidiario CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN S.L., representado por el Procurador Don Constancio Burgos Hervás y defendido por la Letrada Doña Socorro Barrero Cantalapiedra; y el responsable civil subsidiario FISIOCLINIC CIENGO, S.L., representado por el Procurador Don Cristóbal Pardo Torón y defendido por el Letrado Don Javier Fresno de la Fuente; habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid como consecuencia de la denuncia presentada por Don Amador , en representación de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. (aunque después hayan pasado a ser, en el procedimiento, imputado y responsable civil subsidiario respectivamente), lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3728/08 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los acusados y de los responsables civiles subsidiarios, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, en los términos que en el mismo se indican, acordándose su práctica anticipada, en algunos casos, y su práctica en el resto para el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 20 a 23 de noviembre de 2012.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de fraude de subvenciones del art. 308, 1 , 2 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, o alternativamente un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.6 del Código Penal , también en la misma redacción, del que considera responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada acusado, por el delito de fraude de subvenciones, las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y 365.000 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 1.000 euros impagados. Asimismo, se les impondrá la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante seis años.

O alternativamente, por el delito de estafa, las penas de cinco años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros. Pago de costas.

Los acusados deben indemnizar (directa y solidariamente) al Estado en 132.318,20 euros. De tal suma responderán subsidiariamente 'Fisioclinic Ciengo S.L.' y 'Carvier Consultoría y Formación S.L.'.

6.Por la acusación particular del Abogado del Estado, en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos en el sentido de modificar sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación, y en los mismos términos, que el Ministerio Fiscal.

7.La defensa de los cuatro acusados, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, estimaron que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- Humberto y Sebastián , ambos mayores de edad y sin que conste tengan antecedentes penales, en el año 2003 eran los administradores de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., empresa que se dedicaba a la actividad de captación de empresas que estuvieran interesadas en solicitar subvenciones de la Administración para la formación de sus empleados, para actuar como 'entidad colaboradora', es decir, intermediaria entre la empresa solicitante de la subvención, y la Administración.

SEGUNDO.-El día 12 de septiembre de 2003 los acusados Humberto y Sebastián acudieron con tal fin a la empresa denominada FISIOCLINIC CIENGO, S.L., sita en Valladolid, calle Londres s/n (Club- Santa Ana) que por entonces estaba formada por los también acusados Amador y Gerardo (ambos mayores de edad y sin que conste tengan antecedentes penales), empresa que tenía por entonces unos ocho trabajadores, y les informaron de que existía la posibilidad de que se les diera a sus trabajadores gratuitamente unos cursos de formación, pero que para ello tenían que solicitar una subvención, firmando ese día los acusados Amador y Gerardo un documento de solicitud de subvención, donde se hacía constar que era en su nombre y en representación de otras del mismo sector, de ámbito estatal, y constando en la base la palabra AGRUPADO, sin ser conscientes de que con la firma del citado documento estaban solicitando una subvención que podía hacerse extensiva a múltiples empresas de toda España, y que conforme a la normativa específica de la materia, frente a la Administración, ellos habrían de ser los únicos responsables del buen fin de que se dieran los cursos de formación.

TERCERO.-Una vez obtenida la firma del citado documento, los acusados Humberto y Sebastián , actuando en nombre de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., confeccionaron toda la documentación precisa para la solicitud, la tramitación y la recepción de la subvención, documentación que, aunque figurara a su nombre, no fue firmada por Amador y Gerardo , sino por otras personas que imitaron sus firmas. Así fue confeccionado un documento de fecha 22-7-2004 en el que se hacía constar el compromiso de participación de otras 12 empresas adheridas, con un total de 220 trabajadores que iban a participar en los cursos de formación, el Certificado DS 15 (Ejecución del Plan de Formación), el Certificado de Costes de Personal de Participantes, los modelos DS 15 Certificados de Ejecución de la Acción Formativa, el DS-20 Certificado de Finalización del Plan y el Certificado de Costes en el que se justificaba que había sido aplicado el importe de la subvención de 132.318,20 €.

CUARTO.-Con toda esta documentación, los acusados Humberto y Sebastián , actuando en nombre de la empresa CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L. lo que hicieron fue simular que se procedía a la realización de un curso de formación, utilizando como solicitante formal a FISIOCLINIC CIENGO, S.L., todo ello con la finalidad de obtener una subvención pública del INEM, cuyo importe (salvo los gastos de la tramitación de la subvención, que se encargó a la mercantil San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L.), se lo quedaron los acusados, sin que se llegara a dar ningún curso de formación a ninguno de los trabajadores. La solicitud y la documentación precisa para obtener la subvención fue presentada por San Román el día 14 de septiembre de 2003 ante la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo.

QUINTO.-La subvención que fue solicitada se enmarcaba dentro de la convocatoria de ayudas para planes de formación continua contenida en la Resolución de 25 de julio de 2003 (BOE nº 181, de 30-7-2003), de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, y traía causa, a su vez, de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de junio de 2001 (BOE nº 155, de 29-06-01), por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de ayudas de formación continua con cargo a la financiación prevista en el III Acuerdo Tripartito de Formación Continua. Se trataba, por tanto, de una subvención pública pagada a costa de los Presupuestos Generales del Estado.

SEXTO.-En fecha 29 de diciembre de 2003 se dictó la Resolución administrativa conforme a la cual, a nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., fue concedida por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) una subvención por importe de 132.318,20 €. El citado importe fue ingresado en una cuenta corriente que había sido abierta en Caja España el día 17 de diciembre de 2003, sucursal del Medina del Campo, a nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., pero no constando que la apertura de la citada cuenta la efectuaran ni Amador ni Gerardo ; el día 9 de enero de 2004 fue incluido en la cuenta como autorizado Humberto , sin que conste que ello fuera autorizado tampoco ni por Amador ni por Gerardo , produciéndose el abono de la transferencia ordenada por el INEM de 132.318,20 € el día 10 de enero de 2004. El día 13 de enero de 2004 Humberto efectuó una trasferencia por el mismo importe a favor de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., y salvo el pago a la empresa San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L. por importe de 22.494,09 € por su gestión de presentación de la solicitud de la subvención ante la Fundación Tripartita, el resto del dinero se lo quedaron los acusados Humberto y Sebastián .

SEPTIMO.-Los acusados Amador y Gerardo , en su actuación firmando el documento de 12 de septiembre de 2003 de solicitud de subvención, desconocían que, conforme a los artículos 19.7 y 21.7 de las convocatorias de oferta y demanda, respectivamente, asumían en nombre de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. en su condición de beneficiaria de la subvención, una obligación añadida, distinta a las generales sobre acreditación y justificación de la ayuda percibida, cual es que 'si la liquidación practicada fuese inferior a la cantidad anticipada al beneficiario, éste vendrá obligado a la devolución que corresponda en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución de la liquidación', y que en caso de no devolución se iniciaría el procedimiento de reintegro contra FISIOCLINIC CIENGO, S.L., circunstancia que en cambio sí era conocida por los acusados Humberto y Sebastián , por lo que sabían que en el caso de que se descubriera por la Administración que no se habían dado, al menos en parte, los cursos de formación (como así sucedió), la responsabilidad no recaería sobre ellos sino sobre FISIOCLINIC CIENGO, S.L. y sus socios.

OCTAVO.-La Administración no descubrió que no se habían dado los cursos de formación, dado que sus controles (salvo en casos excepcionales) no eran in situ, sino más bien un control formal, de que la documentación presentada reunía formalmente las condiciones exigidas para la concesión de la subvención, no obstante lo cual sí descubrió algunas irregularidades, y por Resolución de 11 de septiembre de 2006 del INEM se abrió un plazo reglamentario para la devolución por parte de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. del importe no justificado, que era inicialmente de 30.131,09 €, más 5.316,80 euros de intereses de demora, lo que finalmente se convirtió en una Providencia de Apremio, de la Delegación de la AEAT de Valladolid, por un importe total de 36.157,31 euros, vinculado con el Expediente nº NUM011 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que fue suspendido por esta Sala en su Providencia de 27 de junio de 2012 a resultas de lo que se resolviera en la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en la presente resolución no son constitutivos de un delito de fraude de subvenciones del art. 308, 1 , 2 y 3 del Código Penal , ni en la redacción que tal precepto tenía al tiempo de cometerse los hechos, ni en la redacción actual que procede de la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Ha de tenerse en cuenta que este delito es un delito especial, en el que sólo puede ser sujeto activo del delito el adjudicatario de la subvención, el beneficiario. De acuerdo con la definición de beneficiario que proporciona el art. 11 de la Ley General de Subvenciones , por tal debe entenderse 'la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión', condición de beneficiario que en nuestro caso sólo es predicable de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., habiéndose constatado a lo largo del Juicio Oral que los representantes legales de la citada empresa, Amador y Gerardo , aunque hayan venido como acusados en este procedimiento, en realidad han sido también perjudicados y víctimas (junto con la Administración Pública), de la actividad delictiva desplegada por los otros dos acusados Humberto y Sebastián , en su actuación a favor de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., habiendo participado ambos en la realización de actos ejecutivos en la forma que se ha descrito en los hechos probados, y habiéndose repartido entre ambos el beneficio económico.

Ambas acusaciones, la del Ministerio Fiscal y la del Abogado del Estado, aunque formalmente no retiraran la acusación frente a Amador y Gerardo , y contra FISIOCLINIC CIENGO, S.L. como responsable civil subsidiario, reconocieron que ellos habían sido también víctimas del engaño, y que toda la trama la habían ejecutado materialmente Humberto y Sebastián , actuando por CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., y el beneficio se lo repartieron los dos socios.

Esta empresa no tiene la condición de beneficiaria de la subvención, sino que se trata de una empresa de las que se denominan entidades colaboradoras, dado que es una de las dos empresas que intervinieron como meros intermediarios entre la Administración concedente de la subvención y el beneficiario, no pudiendo ser sujeto activo del delito, razón por la cual no resulta de aplicación a este caso el principio de especialidad contemplado en el art. 8.1ª del Código Penal (dentro del ámbito del concurso de leyes), y sí siendo de aplicación el precepto más general, estimando este Tribunal que su actuación sí es una estafa, como a continuación analizaremos, y que constituye la pretensión alternativa formulada por las acusaciones.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1, en relación con los arts 249 y 250 nº 1 , 6º del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, encajando también la actividad delictiva en la redacción actual, art. 250.1.5º del Código Penal .

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso concurren todos los elementos indicados.

Tanto el acusado Humberto , como Sebastián , actuando por cuenta de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., han admitido que acudieron a la sede de la sociedad FISIOCLINIC CIENGO, S.L. y les explicaron a Amador y Gerardo que podían recibir los trabajadores de su empresa (unos 7 u 8 aproximadamente), unos cursos de formación gratuitos, pero que para ello era preciso que rellenaran un impreso de solicitud de subvención, que es el documento de fecha 12 de septiembre de 2003 (tiene el nº 3 de los documentos unidos al Acta de Comparecencia de 19 de junio de 2012, y unido a la prueba pericial caligráfica), único documento que firmaron Amador y Gerardo , sin ser conscientes de que, conforme a la normativa existente en la materia, y a la que se ha hecho alusión en los hechos probados de esta resolución, en realidad lo que estaban solicitando era una subvención en la modalidad de AGRUPADO, es decir, que su empresa FISIOCLINIC CIENGO, S.L. estaba solicitando una subvención no sólo para los trabajadores de su empresa, sino para otras empresas que se pudieran ir adhiriendo al Plan de Formación Agrupado, empresas de toda España y trabajadores de distintas empresas (aunque, como se desprende del Expediente, folio 163, la petición inicial lo fue para muchas más empresas y más de 8.000 trabajadores, solicitándose una subvención que rondaba los cinco millones y medio de euros, finalmente, la subvención se concedió para 220 trabajadores y por el importe que consta en la causa), no informándoles los acusados Humberto y Sebastián de todo ello, ni informándoles tampoco de que, en el supuesto de que hubiera algún problema en la ejecución del Plan de Formación (como así sucedió), la empresa responsable frente a la Administración era FISIOCLINIC CIENGO, S.L.

Como explicó el Ministerio Fiscal en su informe, en la solicitud de la subvención intervenía FISIOCLINIC CIENGO, S.L., CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L., y la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo, dependiente del Ministerio de Trabajo.

Tanto CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., como San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L., son empresas especializadas en solicitar subvenciones a la Fundación Tripartita, y entre ellas su relación y sus respectivas responsabilidades las cubren mediante un contrato, que obra a los folios 75 y siguientes de la causa.

En cambio, cuando los acusados Humberto y Sebastián , actuando por cuenta de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., acuden a hablar con los representantes de FISIOCLINIC CIENGO, S.L., para decirles que podían pedir un curso de formación para sus trabajadores, que les iba a resultar gratuito, les hicieron firmar un documento en el que solicitaban un Plan de Formación Agrupado, y FISIOCLINIC CIENGO, S.L. (que frente a la Administración es quien se supone que iba a gestionar todo el Plan, y es por ello que formalmente recibía la subvención, para que hiciera las disposiciones correspondientes y se hiciera cargo de todas las gestiones), sin tener contrato alguno que lo sustentara, no es consciente de que de todas las gestiones se va a hacer cargo CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., que esta empresa y sus representantes son los que van a recibir la subvención, y si luego hay algún problema (como así fue), frente a la Administración quien aparece como único responsable es FISIOCLINIC CIENGO, S.L..

Como explicaron los testigos Don Imanol y Don Ricardo , que actúan en representación de la empresa San Román, lo lógico es que, igual que ellos tenían su contrato con CARVIER, lo lógico, lo razonable, es que CARVIER a su vez hubiese hecho un contrato con FISIOCLINIC CIENGO, S.L., en el que se explicara que CARVIER se hacía cargo de toda la gestión de la subvención, y que si luego surgía algún problema en la ejecución de los cursos de formación, y la Administración reclamaba la devolución de todo o parte de la subvención, ellos asumirían las correspondientes responsabilidades. Dejaron que FISIOCLINIC CIENGO, S.L., desconociendo toda la mecánica de funcionamiento de los cursos de formación y de las subvenciones que se solicitaban, corriera con todos los riesgos.

Y no sólo eso, consta que CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., actuando en su representación los acusados Humberto y Sebastián , y beneficiándose de toda la operación ambos socios, se quedaron con el importe de la subvención (salvo lo que le tuvieron que pagar a San Román por sus gestiones (folios 81 y 82), y además no dieron los cursos de formación.

CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L. fue la que se encargó de buscar el nombre de empresas y de sus correspondientes trabajadores, para configurar el documento del folio 371 (del que no hay original), en el que figuraba la lista de otras empresas que se iban a adherir al plan (a los folios 28 a 52 del Rollo constan las empresas teóricamente solicitantes, que son más de las contenidas en el primer documento).

La testigo Valle manifestó haber trabajado para CARVIER, que después fue dada de alta para FISIOCLINIC a través de una gestoría, no conociendo a sus teóricos empleadores, los dueños de FISIOCLINIC (sin que conste que el alta de esta trabajadora fuera conocido por los representantes legales de FISIOCLINIC), y que después ha vuelto a trabajar para CARVIER, que no trabajaba en las dependencias de la empresa FISIOCLINIC, sino que siempre ha trabajado en las dependencias que CARVIER tenía en el Edificio Gabilondo, y que su labor consistía precisamente en la búsqueda de empresas que se adhirieran al plan (cuando ese no es el objeto social de FISIOCLINIC). También manifestó que a ella la pagaba en mano Eloisa , persona que declaró como testigo en el juicio y es la esposa de Humberto .

Por lo tanto, todo el proceso de concesión de la subvención fue controlado por CARVIER, y si había algún problema el responsable de todo era FISIOCLINIC, que ni siquiera se había enterado de los trámites que se habían seguido, si se habían hecho bien o no, si se iban a dar los cursos de formación o no (como efectivamente no se dieron), si se iba a destinar el dinero recibido a los fines que le eran propios o no (como efectivamente así sucedió); se tiene que fiar de lo que le diga CARVIER. FISIOCLINIC es el último eslabón, es el que va a responder en el caso de que haya algún problema, y CARVIER no les informa de nada.

A partir del momento inicial, todas las demás gestiones que era preciso hacer y todos los documentos que era preciso presentar a nombre de FISIOCLINIC, no han sido firmados por ellos. Véanse los siguientes documentos: documento de fecha 22-7-2004 en el que se hacía constar el compromiso de participación de otras 12 empresas adheridas, con un total de 220 trabajadores que iban a participar en los cursos de formación, folio 371; el Certificado DS 15 (Ejecución del Plan de Formación), el Certificado de Costes de Personal de Participantes, los modelos DS 15 Certificados de Ejecución de la Acción Formativa, el DS-20 Certificado de Finalización del Plan y el Certificado de Costes en el que se justificaba que había sido aplicado el importe de la subvención de 132.318,20 €.

Consta una prueba pericial caligráfica que fue practicada como prueba anticipada por esta Sala (y que consta unida al Rollo), que todos esos documentos en los que figuraba FISIOCLINIC, y supuestamente están firmados por Eutiquio y Conrado, no fueron firmados por ellos.

No se ha podido acreditar la autoría de tales falsificaciones y es por ello que no ha sido precisa la práctica de una instrucción suplementaria por tales delitos de falsedad, dado que no consta su autoría.

Los acusados, con la intervención directa de ambos, y beneficiándose igualmente de todo ello ambos acusados, lograron que la subvención fuera concedida, y que se recibiera en una extraña cuenta corriente de Caja España, abierta en Medina del Campo a nombre de FISIOCLINIC, pero que, conforme consta a los folios 100 y ss, 601, 679 y ss de las actuaciones, no ha aparecido en los archivos de la oficina el contrato que sirvió para la apertura de la cuenta, ni la inclusión como autorizado en la misma de Humberto , ni las cartulinas en las que se supone que tenían que figurar las firmas.

Lo sucedido posteriormente en esa cuenta consta documentalmente acreditado: tras recibirse la subvención ingresada por el INEM de 132.318,20 € el día 10 de enero de 2004, el 13 de enero de 2004 Humberto efectuó una trasferencia por el mismo importe a favor de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., y salvo el pago a la empresa San Román, Escuela de Estudios Superiores S.L. por importe de 22.494,09 € por su gestión, el resto del dinero se lo quedaron los acusados Humberto y Sebastián , siendo el primero el que efectuó las disposiciones del efectivo (ver los folios 284 y siguientes del Rollo de Sala, Pieza Separada de Prueba documental, donde constan las disposiciones, habiendo reconocido Humberto que la sociedad Voz y Datos Valladolid, S.L. es una sociedad vinculada a CARVIER, otra parte va a un fondo de inversión de CARVIER).

Dado que el 'beneficiario' de la subvención era FISIOCLINIC, y era quien asumía todas las responsabilidades, asumiendo 'teóricamente' todas las gestiones, incluida la de recibir y repartir el dinero, se supone que también era quien tenía que recibir la subvención, pero no fue así, lo recibió CARVIER, que es quien ha gestionado todo y después no es quien responde ante la Administración ni ante FISIOCLINIC.

Dicen los acusados, los representantes de CARVIER, que les dieron a los socios de FISIOCLINIC 12.000 €, a tanto alzado, antes de que se diera el curso de formación, en mano y sin recibo, y que luego se dio por bueno, sin que hubiera liquidación alguna al respecto, lo que no resulta creíble.

Los representantes de CARVIER también indican que con el dinero recibido pagaron también los cursos de formación de las otras empresas asociadas, pero lo cierto es que no aportan ningún documento acreditativo de que los cursos se dieran, ni de que tales pagos se efectuaran, y se remiten al cumplimiento formal de los trámites para pedir la subvención.

En este caso el engaño se dirige contra FISIOCLINIC CIENGO, S.L., frente ante quien se despliega toda la trama ya descrita, y ello sirve también para engañar a la Administración, al INEM y a la Fundación Tripartita, creando la apariencia formal de que el Plan de Formación se ha programado y se ha ejecutado de forma correcta, logrando el desplazamiento patrimonial, que el INEM entregue la subvención.

Consta, por otra parte, que los cursos no se dieron. No sólo aquellos por los que luego la Administración ha procedido a efectuar la correspondiente reclamación contra quien aparecía como 'beneficiario' de la subvención, sino que no se dio ningún curso de formación, obedeciendo todo ello a una conducta defraudatoria cometida por CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., a través de sus socios, los aquí acusados.

Los trabajadores de la empresa FISIOCLINIC CIENGO, S.L. han explicado que ellos no recibieron el curso de formación, y que además la empresa no tiene siquiera un lugar donde poderse impartir los cursos de formación.

Los cursos de formación figura en la documentación que se han dado en la sede de FISIOCLINIC, cuando lo cierto es que, como se ha dicho, allí no se dio ningún curso de formación. Además existen múltiples errores indicativos de que los cursos no se dieron.

En un curso aparece al mismo tiempo como 'responsable de la acción formativa' y como alumna Eloisa (como si fuera trabajadora de FISIOCLINIC), que es la esposa del acusado Sr. Humberto , cuando lo cierto es que esta persona no era trabajadora de FISIOCLINIC, siendo muy ilustrativa la declaración de esta testigo, que se dedicó a contestar con evasivas a las preguntas que se la hicieron en el Juicio.

El testigo Epifanio explicó que, aunque él figurara como 'formador' en varios cursos, la realidad es que él no ha dado ningún curso, y allí no había sitio para darlo. Que no se dieron los cursos.

También declaró como testigo Amalia , dueña de una peluquería en Salamanca, que explicó en el Juicio que fue víctima de una estafa similar a la aquí enjuiciada por parte de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., habiendo perdido varios millones de pesetas, si bien ella prefirió pedir el dinero a sus familiares y olvidarse del tema, por motivos personales, y no denunciarlo.

Como se ha relatado en los hechos probados, la Administración no descubrió que no se habían dado los cursos de formación, dado que como indicaron los testigos que depusieron por la Administración, sus controles (salvo en casos excepcionales, de muestreo) no eran in situ, sino que el control era puramente formal, de comprobación de que la documentación presentada reunía formalmente las condiciones exigidas para la concesión de la subvención, no obstante lo cual sí descubrió algunas irregularidades, y por el INEM se procedió a abrir un plazo para la devolución por parte de FISIOCLINIC CIENGO, S.L. (único que, frente a la Administración, aparece como responsable de toda la operación) del importe no justificado, que se acabó por convertir en una Providencia de Apremio, de la Delegación de la AEAT de Valladolid, por un importe total de 36.157,31 euros, vinculado con el Expediente nº NUM011 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

De esta forma es como FISIOCLINIC CIENGO, S.L. se ha convertido, no sólo en el engañado, sino también en un perjudicado económicamente, si bien se ha dado la paradoja de que en la causa se han visto obligados a comparecer sus representantes legales como acusados, y la empresa como responsable civil subsidiaria, lo que hace imposible su resarcimiento en esta causa penal, si bien cuando sea firme la presente sentencia habrá de ser dejado sin efecto lo acordado en nuestra Providencia de 27 de junio de 2012 (en la que conforme al art. 114 de la LECrim ., se acordó remitir oficio a la Administración, para que se procediera a la paralización del Expediente Administrativo que se seguía contra Gerardo , número de expediente NUM011 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mientras se tramitaba la presente causa), y al mismo tiempo habrá de remitirse copia de la presente sentencia a la Administración del Estado a fin de que, a la vista de la misma, adopte las medidas que estime oportunas.

TERCERO.-Concurre la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6º del Código Penal , en la redacción que tenía al tiempo de cometerse los hechos, de revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, pues el TS ha establecido como límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, la suma de 36.060,73 €, equivalente a seis millones de pesetas, cantidad que en este caso es ampliamente superada con la cantidad defraudada, por lo que claramente concurre el citado precepto. De igual manera concurriría esta agravación con la redacción actual del art. 250.1.5º del Código Penal , pues se supera el límite de 50.000 € en la defraudación.

CUARTO.-Del delito anteriormente mencionado se considera responsables, en concepto de autores, a los acusados Humberto y Sebastián , por ser sus autores materiales, porque como se ha ido reflejando en esta resolución ambos realizaron actos ejecutivos de la acción delictiva, ambos tenían repartidos los papeles y la actuación dentro de la sociedad, ambos estaban de acuerdo en la actuación delictiva que se realizaba, y ambos se han beneficiado igualmente de toda la operación ejecutada por el primero, actuando en representación de CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., habiéndose quedado ambos con el importe de la subvención, todo ello conforme a los artículos 27 , 28 , 31 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-Las penas que procede imponer son las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, y conforme al art. 66,6ª del Código Penal , se estima procedente imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, dada la gravedad del delito y el grave quebranto económico ocasionado a la Administración Pública, y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de veinte euros/día (cuota que no se considera elevada si se tiene en cuenta el volumen económico que manejaban los acusados, en representación de su sociedad, y los elevados ingresos que los acusados obtuvieron con esta actividad delictiva).

La pena de prisión impuesta, conforme al artículo 56.1.2 º y 3º del Código Penal , lo es con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso de impago de la multa, conforme al art. 53.1 del Código Penal , si los penados no la satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEPTIMO.-Conforme establecen los artículos 109 y siguientes del C.P ., los acusados Humberto y Sebastián , que son los que resultan condenados, han de responder igualmente de los perjuicios civiles por ellos causados como consecuencia de la actividad delictiva cometida, que en este caso se concretan en que indemnicen, conjunta y solidariamente al Estado en la suma de 132.318,20 €, suma de la que responderá subsidiariamente CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L., conforme al art. 120,4º del Código Penal .

OCTAVO.-Teniendo en cuenta que dos de los acusados van a ser absueltos, y que otros dos de los acusados van a ser condenados, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente declarar de oficio dos cuartas partes de las costas procesales causadas, y condenar a los acusados Humberto y Sebastián al pago, cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular sostenida por el Abogado del Estado.

Fallo

Absolvemos a los acusados Amador y Gerardo del delito de fraude de subvenciones, y alternativamente, del delito de estafa, por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos inherentes a tal pronunciamiento, y declarando de oficio las dos cuartas partes de las costas procesales causadas.

Condenamos los acusados Humberto y Sebastián , como autores de un delito de estafa, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de veinte euros/día.

La pena de prisión impuesta, lo es con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el caso de impago de la multa, si los penados no la satisficieren voluntariamente o por vía de apremio, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Igualmente se les condena a los dos acusados citados, a que conjunta y solidariamente indemnicen al Estado en la suma de 132.318,20 €, suma de la que responderá subsidiariamente CARVIER CONSULTORÍA Y FORMACIÓN, S.L..

Se les condena igualmente a estos acusados, a cada uno de ellos, al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular del Abogado del Estado.

Acredítese la solvencia de los dos acusados que han sido condenados.

Firme que sea la presente resolución, procédase a dejar sin efecto lo acordado en nuestra Providencia de 27 de junio de 2012 (en la que conforme al art. 114 de la LECrim ., se acordó remitir oficio a la Administración, para que se procediera a la paralización del Expediente Administrativo que se seguía contra Gerardo , número de expediente NUM011 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, mientras se tramitaba la presente causa), y al mismo tiempo se remitirá copia testimoniada de la presente sentencia a la Administración del Estado a fin de que, a la vista de la misma, adopte las medidas que estime oportunas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.